Precisiones sobre el delito de concierto para delinquir (jurisprudencia Corte Suprema de Justicia, 1982 - 2021)

Hola a todos:

Cuando se enfrentan investigaciones penales por la comisión de varios delitos, muchas veces la Fiscalía atribuye, además de los efectivamente cometidos, la comisión del tipo penal de concierto para delinquir, argumentando que la actividad delictual, de haberse prolongado en el tiempo, tenía un propósito de empresa criminal, lo cual implica un aumento sustancial en los años de prisión para el resultado final pretendido por el ente acusador. Por ello, es muy importante determinar las características de este delito, para distinguirlo de la coautoría, cuyos efectos son generalmente más benignos.

Para la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; el delito de concierto para delinquir (Art. 340, Ley 599 de 2000) tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos (se planea la comisión de una misma especie de punibles), o heterogéneos (se planea la realización de ilícitos que lesionan diversos bienes jurídicos). Entendiéndose que su finalidad (el concierto para delinquir) trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o de varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas en una sociedad con vocación de permanencia en el tiempo.

 

Según el Art. 340 C.P. (modificado sucesivamente por el Art. 8º, Ley 33 de 2002; el Art. 19 de la Ley 1121 de 2006; y el Art. 5º de la Ley 1908 de 2018, sucesivamente), este tipo penal contempla como modalidades la simple (que tipifica la voluntad de la asociación criminal permanente para cometer delitos indeterminados, penada actualmente con prisión de 4nente para cometer delitos indeterminados, penada actualmente con prisión de 48 a 108 meses, o sea, de 4 a 9 años), y la agravada (penada actualmente con prisión de 8 a 18 años y multa de 2700 a 30000 SMMLV, para el listado de delitos del Inc. 2º del Art. 340, aumentando la pena privativa de la libertad en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir, y para quienes sean servidores públicos; y penada con prisión de 6 a 12 años y multa de 2000 a 30000 SMMLV, para el listado de delitos del Inc. 4º del mismo Art. 340).

 

La ultra finalidad o elemento subjetivo de ambas modalidades difieren en su contenido, ya que el concierto para delinquir simple se dirige a enfrentar la delincuencia convencional, mientras que el agravado, históricamente busca sancionar las estructuras o aparatos organizados de poder (al inicio, operaba la agravante para promocionar, organizar, financiar o armar grupos armados al margen de la ley), incluyéndose otras conductas de similar grado de lesividad a la seguridad pública como bien jurídico tutelado (SP del 25 de noviembre de 2008, Rad. 26942, y AP del 14 de mayo de 2007, citados en SP del 3 de febrero de 2010, Rad. 26584), frente a los cuales los delitos ejecutados son imputables tanto a sus dirigentes (gestores, patrocinadores, comandantes) a título de autores mediatos, a sus coordinadores en cuanto dominan la función encargada (comandantes, jefes de grupo) a título de coautores mediatos, y a los directos ejecutores o subordinados (soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos) en calidad de autores materiales, pues toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podrían salir favorecidos algunos de ellos con una posición conceptual que comporte la impunidad (SP del 23 de febrero de 2010, Rad. 32850, citada en SP del 14 de septiembre de 2011, Rad. 32000, M.P.: Alfredo Gómez Quintero. También, SP del 15 de mayo de 2013, Rad. 33118).

 

El delito de concierto para delinquir (en sus dos modalidades, simple y agravada) es de peligro y mera conducta, para cuya configuración basta el acuerdo con dicho propósito sin necesidad de su ejecución, y autónomo de los delitos cometidos en virtud del mismo, pudiéndose dar concurso material y efectivo de tipos penales, respondiendo los concertados según el grado de contribución o aporte en cada uno de los delitos distintos al de la asociación criminal (Art. 31 C.P.).

 

No sobra aclarar que el concierto para delinquir es un delito de doble acción o plurisubjetivo, debido al número plural de personas requeridos para su configuración, quienes responden a título de autores por haber acordado la comisión de los delitos (SP3771 – 2019, 11 de septiembre, Rad. 51666, M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero), y que, como delito de ejecución permanente, empieza a ejecutarse desde el momento en que los concertados manifiestan su voluntad de cometer delitos (no a partir de la identificación o individualización de sus integrantes, es decir: su ejecución permanente o instantánea, no puede confundirse con el descubrimiento o captura de sus integrantes), y se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa tal propósito, pues bien puede ocurrir que los asociados deciden finalizarlo porque consiguieron sus objetivos o se ha dificultado la realización de los delitos propuestos, porque las autoridades desmantelan la empresa criminal, o por otra razón que cierra la vocación de permanencia del propósito ilegal (SP4034 – 2019, 25 de septiembre, M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero; y SP del 25 de septiembre de 2013).

 

Para la demostración de esta ilicitud, no se exige el registro de su constitución ni documentos donde conste la aquiescencia de la conformación del grupo ilegal (societas sceleris), sino la constatación del lugar donde hace presencia, modus operandi, integrantes, hechos ejecutados, lazos con las comunidades, etc., ya que generalmente, deviene por vía de inferencia, a partir del análisis de las actividades, elementos, armas, procedimientos, contactos o situaciones objetivas atribuidas a la organización delictiva, más no de un contrato o acto de aprobación expreso de sus miembros (SP del 22 de julio de 2009, Rad. 2852; AP del 30 de agosto de 2012, Rad. 39759, entre otros. Citados en SP1653 – 2021, mayo 5, Rad. 49157, M.P.: Diego Eugenio Corredor Beltrán).

 

La criminalidad organizada funciona como una empresa y requiere como ella de un engranaje, en la cual hay reglas de conducta y de procedimientos, canales de comunicación e información, definición de roles y órbitas de responsabilidad, controles de desempeño, esquema jerárquico, especialización de los concertados, etc. (Corte Constitucional, Sentencia C – 334 del 13 de junio de 2013); al punto que la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Internacional (aprobada por Colombia mediante la Ley 800 de 2013) entiende por grupo delictivo organizado a un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

 

La indeterminación de los delitos que se cometerán como resultado del concurso para delinquir, no significa que esta conducta se desvirtúe como hecho punible, si la organización criminal opta por especializarse en un determinado tipo de delitos (Corte Constitucional, Sentencia C – 241 del 20 de mayo de 1997). Dicha indeterminación necesaria para configurar el concierto para delinquir tampoco se predica del número ni de la especie de delitos, pues puede corresponder a una especialidad eventualmente generadora, incluso de una circunstancia de agravación (SP del 23 de septiembre de 2003, Rad. 17089). Es decir, el concierto para delinquir no se encuentra circunscrito al acuerdo de voluntades sobre la comisión de delitos contra la seguridad pública, pues por voluntad del legislador (quien no distinguió), el pacto puede recaer sobre una amplia gama de delincuencias lesivas de ese u otros bienes jurídicos, e inclusive dentro de punibles de la misma especie (SP del 25 de septiembre de 2013, Rad. 40545, M.P.: María del Rosario González Muñoz).

 

En la práctica, las organizaciones delincuenciales, para evitar su desmembramiento por las autoridades, generalmente se integran de manera compartimentada (“células”), lo cual conduce a que todos sus integrantes, a pesar de no conocerse, actúen bajo el mismo propósito, sin que por dicha conformación pueda predicarse la inexistencia del ánimo o la voluntad de asociación de sus integrantes para la comisión de los delitos que llevaron a su conformación con vocación de permanencia.

 

Por ejemplo: un grupo de individuos dedicado al hurto de automotores en una ciudad, mediante el atraco o el halado, para luego dejarlos a disposición de otras personas quienes, a su turno, se encargan de ubicar a los propietarios de esos vehículos y exigirles, a modo de rescate, la entrega de una suma de dinero para su devolución.

 

Aquí se comete concierto para delinquir agravado (con fines de extorsión, Inc. 2º, Art. 640), en concurso con los delitos específicamente cometidos (extorsión y receptación). A través de labores investigativas (que incluyen normalmente, interceptación de comunicaciones con análisis link, y seguimiento a personas), se lograrán identificar los componentes de la actividad delictiva y algunos de sus integrantes, que pueden ser ubicados en un organigrama, de acuerdo a los componentes de la estructura de la organización (hurtos, distribución y comercialización, con su correspondiente coordinador de ventas y rescates, intermediarios o gestores, etc.) y la cadena delincuencial, en la cual, para nuestro ejemplo (real, ocurrido en la ciudad de Cali), se evidenciaba la coexistencia de dos agrupaciones delictivas cuyo accionar se nutría del mismo bien, es decir, los vehículos automotores, los cuales pasaban por diversos estadios de ilicitud, siendo el primero su desapoderamiento a las víctimas para luego, como una alternativa, negociarlo con quienes, a la postre, ubicaban al propietario para exigirle una suma de dinero por su devolución so pena de ser desarmados y vendidos por partes o trasladados a zona fronteriza a fin de comercializarlos en otro país (SP1653 – 2021).

 

Otro ejemplo (real, ocurrido en Pereira), varios individuos que conformaban una agrupación jerarquizada con permanencia en el tiempo, siendo el propósito común realizar actividades ilícitas como el control y distribución de estupefacientes, comerciar armas de fuego y planear y ejecutar homicidios de personas que no coincidían con sus intereses (SP658 – 2021, 3 de marzo, Rad. 55757, M.P.: Eugenio Fernández Carlier).

 

O una agrupación ilícita conformada en Bogotá por abogados, jueces y empleados del centro de servicios judiciales, que actuaba con criterio de permanencia y no apenas en casos aislados o coyunturales, ofreciendo sus servicios a procesados, sus familiares o abogados, consistentes en obtener decisiones favorables a sus intereses, para lo cual se alteraba el normal reparto de las solicitudes de audiencias, para ser direccionadas hacia determinados juzgados de control de garantías previamente escogidos, con el fin de lograr una definición favorable a los intereses de los manipuladores, en especial para casos de libertad, revocatorias y en general todo lo relacionado con la legalización de capturas y medidas de aseguramiento (SP2171 – 2020, 24 de junio, Rad. 50294, M.P.: Jaime Humberto Moreno Acero); u otra similar, para obtener la pensión gracia (SP939 – 2020, 20 de mayo, M.P.: Fabio Ospitia Garzón).

 

En cuanto a la comisión del referido delito es suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco importan las labores que adelantó en punto de cumplir los cometidos delictivos acordados. El acuerdo de voluntades puede tener corta duración, pero es preciso que su propósito de comisión plural de delitos indeterminados tenga vocación de permanencia, esto es, que se proyecte en el tiempo (SP del 25 de septiembre de 2013).

 

Reiterando aquí que el concierto para delinquir es un delito de mera conducta (no precisa de un resultado), que tiene una tipicidad subjetiva (no obedece a un dolo aislado o específico), de lesión o peligro (comporta la amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico de la seguridad pública), y exige vocación de permanencia en el acuerdo para la empresa criminal, recayendo sobre delitos indeterminados sin que se requiera la materialización de uno de estos. Entendiéndose que el peligro para la seguridad pública tiene lugar en el mismo momento en que los asociados fraguan la lesión de bienes jurídicos.

 

Es, además, delito de peligro presunto (pues el legislador supone el daño para el referido bien jurídico), sin que tal presunción sea de derecho (jure et de jure) sino legal (juris tantum), en tanto admite prueba en contrario, de modo que es necesario constatar en sede de antijuridicidad que el comportamiento puso en peligro efectivamente el bien jurídico, pues de no ser ello así, hay ausencia de antijuridicidad. Verificación que debe efectuarse en punto de un pronóstico acerca de que la expectativa de realización de los delitos convenidos permita suponer fundadamente que se puso en peligro cierto y efectivo la seguridad pública, lo cual excluiría, por ejemplo, acuerdos sobre conductas inocuas o sin aptitud para lesionar bienes jurídicos tutelados (SP del 25 de septiembre de 2013, citando SP del 23 de septiembre de 2002, Rad. 17089).

 

De todas formas, ya que el concierto para delinquir es un tipo autónomo porque es independiente de las conductas punibles cometidas por los concertados, si éstos ejecutan otros hechos delictivos, existirá un concurso material y efectivo de concursos penales, en el que cada uno responderá de acuerdo con el grado de contribución o aporte en los respectivos delitos, distintos al concierto.

 

Así, por ejemplo, no puede confundirse al concierto para delinquir (para cometer delitos indeterminados, con la decisión de que esa unión se prolongue en el tiempo, es decir, que tenga vocación de permanencia), que el hurto agravado por su ejecución por dos o más personas que se hubieran reunido o acordado para cometer el hurto (agravante que se justifica en que facilita su comisión y crea un mayor riesgo para la víctima), pues la reunión o el acuerdo entre las personas es ocasional o momentáneo porque obedece a un único delito, sin que la causal exija para su imputación determinado grado de participación en el tipo penal, ya que basta con que ello ocurra para que se estructure la misma.

 

Cuando el acuerdo es para consumar un delito, se está frente al concurso de personas que obliga a acudir a las normas generales que regulan la autoría y la participación, para que, según el grado de contribución en la ejecución de la conducta punible, se establezca la calidad en la que cada una de ellas responde penalmente. Cuando varias personas se reúnen o acuerdan cometer un hurto (circunstancia que agrava la conducta), su imputación excluye el concierto para delinquir, del mismo modo que éste impide la imputación de esa causal de agravación y no el concurso entre ambos delitos, si la asociación reúne las características propias del atentado contra la seguridad jurídica. Dicho de otra forma, no es la cantidad de personas que intervienen en el delito sino la naturaleza del acuerdo entre ellas, la que permitirá en cada caso concreto determinar si se está frente a una hipótesis de concurso real y efectivo de tipos penales o únicamente hay lugar a agravar el hurto en razón de aquella (SP del 24 de octubre de 2012, Rad. 35006, M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero; reiterado en SP1549 – 2019, 30 de abril, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa).

 

Para la Corte, el solo hecho de concertarse, pactar, acordar o convenir la comisión de delitos indeterminados es ya punible, pues por sí mismo atenta contra la seguridad pública, razón por la cual el legislador extendió la protección penal hacia esa actividad, sin que sea necesario exigir un resultado específico para pregonar el desvalor en tal conducta. Ello significa, se reitera, que el juicio de reproche por la ejecución del delito de concierto para delinquir no exige como presupuesto esencial, la atribución coetánea de responsabilidad por los punibles que son objeto del convenio criminal, en tanto es una conducta autónoma que únicamente requiere la concertación para la comisión de la infracción penal, independientemente de que ésta alcance o no su consumación (SP del 23 de septiembre de 2003, Rad. 17089, y SP del 8 de noviembre de 2007, Rad. 26450; citadas en SP658 – 2021).

 

Así las cosas, es distinto el concierto para delinquir (delito de peligro abstracto, con la seguridad pública como bien jurídico tutelado) de la coautoría (bien sea propia, todos realizan íntegramente las exigencias del tipo; o impropia, hay división del trabajo entre quienes intervienen, con un control compartido o condominio de las acciones), siendo obligatorio en esta última formulación de hipótesis delictiva, precisar por la Fiscalía: (a) cuál fue el delito o delitos cometidos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; (b) la participación de cada imputado o acusado en el acuerdo orientado a realizar esos punibles; (c) la forma como fueron divididas las funciones; (d) la conducta realizada por cada persona en particular y (e) la trascendencia del aporte realizado por cada imputado o acusado, lo cual, más que enunciados genéricos, implica establecer la incidencia concreta de ese aporte en la materialización del delito, etc. (SP5660 – 2018, Rad. 52311, citada en SP021 – 2021, 20 de enero, Rad. 48154, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar), si bien no se descarta la demostración del pacto criminal, tal como ha ocurrido en reconocidos acuerdos entre políticos y grupos armados al margen de la ley, para la comisión de delitos electorales como constreñimiento al sufragante, que no se subsume en el concierto (SP del 12 de octubre de 2011, Rad. 32436; SP del 31 de agosto de 2011, Rad. 37219; SP del 12 de mayo de 2010, Rad. 29200; SP del 7 de diciembre de 2011, Rad. 33015; SP del 18 de enero de 2012, Rad. 2408; SP del 24 de julio de 2013, Rad. 27267) o la creación de grupos o bloques de autodefensas (SP del 23 de febrero de 2010, Rad. 32805; SP del 1º de febrero de 2012, Rad. 27199; SP del 8 de febrero de 2012, Rad. 35227; SP del 20 de junio de 2012, Rad. 33054; SP del 28 de junio de 2012, Rad. 27530).

 

Se debe insistir que si el acuerdo de voluntades es único, para un específico acto, no hay concierto para delinquir, sino coautoría o coparticipación criminal, en donde todos los intervinientes deben responder por el grado de colaboración que hayan brindado a los delitos concretos llevados a cabo, mientras que el concierto, como delito autónomo, se configura cuando el consenso de voluntades se da para realizar conductas ilícitas indeterminadas en cuanto a su calidad y cantidad, así como al tiempo en que han de llevarse a cabo, a modo de empresa delictiva que por serlo, debe comportar una cierta permanencia en el tiempo (SP del 27 de mayo de 2009, Rad. 27494, M.P.: Augusto J. Ibáñez Guzmán; reiterando, entre otras, SP del 23 de septiembre de 2003, Rad. 17089).

 

En síntesis, como delito autónomo y de peligro contra la seguridad pública, el concierto para delinquir consiste en concertarse con otros para cometer delitos. Para diferenciarlo de la coautoría (una forma de ejecución de la conducta delictiva entre varios, que depende por lo menos del comienzo de ejecución de uno de los punibles cometidos), la jurisprudencia ha señalado que es de la esencia de esta ilicitud la vocación de permanencia para cometer delitos indeterminados o determinables.

 

El énfasis de la conducta punible aquí gira alrededor del acuerdo, siendo éste el epicentro de la acción, que en la práctica se prueba por lo general a partir de la ejecución material de conductas ilegales cometidas en el tiempo, siendo éste el rastro del acuerdo (SP del 21 de febrero de 2018, 21 de febrero, Rad. 51142, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar, citada en SP954 – 2020, 27 de mayo, Rad. 56400, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa), bastando el acuerdo de voluntades y la puesta en peligro del bien jurídico, de manera indiferente a la consumación de los injustos indeterminados, objeto del concierto, o siquiera el inicio de actos ejecutivos (SP939 – 2020. También, SP463 – 2020, 19 de febrero, Rad. 56433, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa), habiendo determinación de los fines e indeterminación de los delitos (SP8456 – 2020, 11 de marzo, Rad. 56434, M.P.: Eyder Patiño Cabrera), y pudiendo ser el acuerdo o adhesión a la empresa criminal previo a la realización de los delitos cometidos, concomitante o incluso posterior a la comisión de algunos de ellos, respondiendo por el concierto en cuanto vocación de permanencia en el propósito futuro de cometer otros punibles, sin que haya lugar a concurso material con las conductas realizadas en el pasado (SP del 25 de septiembre de 2013).

 

También cabe aclarar que la prescripción de la acción penal para el concierto para delinquir corre de manera independiente a la prescripción de los delitos que se cometieran en curso de la asociación criminal, por ejemplo, el cohecho propio (SP97 – 2020, 27 de mayo, Rad. 54509, M.P.: Gerson Chaverra Castro).

 

El concierto para delinquir, en su nombre moderno, nació con el Decreto 100 de 1980, pero sin cambiar sus elementos normativos, pues en el Código Penal de 1936 se le conocía como asociación para delinquir (SP del 6 de mayo de 1982, M.P.: Luis Enrique Romero Soto), superando las imprecisiones del verbo rector asociación, o las palabras banda o cuadrilla, para tipificar como delito el simple concierto para cometer delitos, solamente por el concierto mismo.

 

De esta forma, resulta suficiente que haya un acuerdo de voluntades (consentimiento recíproco) para cometer delitos de manera indeterminada (lo cual da una idea de cierta estabilidad), porque no existe la figura autónoma cuando el plan se refiere a un delito concreto o a un número determinado de delitos que tienen anticipadamente definidos los lugares, el tiempo, las modalidades y las víctimas (el mero pacto transitorio para cometer uno o varios delitos), pues en tal caso se habla de concurso de personas y de hechos punibles. Es la indeterminación lo que hace sentir amenazada a la comunidad (bien jurídico de la seguridad pública) y el ingrediente que genera el reproche penal.

 

Así, fáctica y jurídicamente es posible cometer el concierto para delinquir cada vez que, a pesar de que los sujetos se hallan inmersos dentro de la actividad global del narcotráfico, planean realizar un número indeterminado de exportaciones de droga (tráfico de estupefacientes) por una nueva ruta o con la incorporación de nuevos socios en el negocio ilícito, porque subjetiva y objetivamente se satisface la estructura típica del actual Art. 340 de la Ley 599 de 2000. Es decir, para este ejemplo, no se trata simplemente de acordar un nuevo y concreto acto de narcotráfico, sino de proyectar un número indefinido de ellos en nuevas y diferentes condiciones, así esté descartada de antemano la presencia del nuevo socio en otras rutas dominadas por la organización, pues lo cierto es que se ha prestado su voluntad para explotar indefinidamente el negocio ilícito en uno de sus frentes, y no meramente para una o varias operaciones determinadas (SP del 18 de enero de 2001, Rad. 14190, M.P.: Jorge Aníbal Gómez Gallego).

 

En suma, el delito de concierto para delinquir requiere: (a) un acuerdo de voluntades entre varias personas; (b) una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especia; (c) la vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada; y (d) que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer que se pone en peligro la seguridad pública (SP del 25 de junio de 2002, Rad. 1089; SP del 23 de septiembre del 2003, Rad. 19712; SP del 22 de junio de 2005, Rad. 22626; SP del 15 de julio de 2008, Rad. 28362, citadas en SP del 25 de septiembre de 2013. También, Corte Constitucional, C – 241 del 20 de mayo de 1997).

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento