La acción de cancelación de hipoteca. Generalidades
La hipoteca es, a la vez, un acto jurídico
(o contrato), de naturaleza doblemente solemne por versar sobre inmuebles
(requiere constituirse mediante escritura pública, la cual debe someterse a
registro), en virtud del cual una persona afecta un inmueble suyo al
cumplimiento de una obligación propia o ajena;[1]
y derecho real de garantía (Art. 2432 del Código Civil), accesoria e
indivisible (Arts. 1499 y 2433, ibídem),
constituida sobre inmuebles que no dejan por ello de estar en posesión del
deudor y que concede al acreedor el derecho de perseguir el bien gravado en poder
de quien se halle (Art. 2452), para hacerlo subastar en caso de que el deudor
no pague el crédito principal, con el fin de que éste sea cubierto con el
producto del remate, de preferencia a los otros acreedores (Art. 2493).[2]
Cuando se habla de que la hipoteca es
indivisible (Art. 2433 C.C.), en otras palabras se indica que cada una de las
cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de
toda la deuda y de cada parte de ésta.
Esto genera como consecuencia que mientras
el deudor no solucione (o extinga de alguna otra manera) en su totalidad la
deuda, el acreedor no está obligado a liberar del gravamen parte alguna de las
cosas hipotecadas.
La ley civil consagra que la hipoteca se extingue, de pleno derecho, por la extinción de la obligación principal (Inc. 1º del Art. 2457 C.C.),[3] Sin embargo, para que se produzca la extinción integral de un gravamen hipotecario es necesario, no solamente la extinción de la obligación principal (que implica la extinción del derecho real de garantía del que es titular el acreedor), sino también la cancelación de la escritura constitutiva del gravamen.
Es decir, aunque se haya pagado la
obligación principal, la hipoteca no desaparece del todo hasta tanto no se
agoten las formalidades impuestas por ley para que ese resultado se produzca,
siendo entendido que el cumplimiento de dichas formalidades requeridas para la
cancelación de la hipoteca, es de cargo del acreedor (Art. 49, D. 960 / 1970) y
el deudor que ha cubierto la obligación principal y no ha obtenido por parte de
aquél la inscripción en el registro de la cancelación consiguiente de la
hipoteca, cuenta con los medios adecuados para exigirla por vía judicial.[4]
En respaldo de lo anterior, me remito al
concepto que en su oportunidad fuera emitido por la Oficina Asesora Jurídica de
la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, Rad. 2009 – ER37734, consulta Nº
3712 (referenciado en Concepto Rad. ER055357 del 7 de octubre del 2011,
Consulta Nº 3386):
“El decreto 960 de 1970 en su título II capítulo II nos habla sobre
las cancelaciones y en sus artículos 49 a 52 respectivamente estatuye que:
Artículo 49. “La cancelación de gravámenes o limitaciones o
condiciones que aparezcan en una escritura pública, se hará por el titular del
derecho en otra escritura.”
Artículo 50. “Cuando se trate de cancelación de hipotecas, bastará la
declaración del acreedor de ser el actual titular del crédito.”
(…)”
Igualmente el artículo 52 del anterior decreto consagra:
“En todo caso de cancelación el notario pondrá en el original de la
escritura cancelada una nota que expresa el hecho, con indicación del número y
fecha del instrumento por medio del cual se ha consignado la cancelación o del
que contiene la protocolización de la orden judicial o del certificado de otro
notario, caso de que la cancelación no se haga ante el mismo que custodia el
original. Dicha nota se escribirá en sentido diagonal (…).”
El Código Civil en su artículo 2457 determina cuando se extingue la
obligación hipotecaria y en su tenor literal dice lo siguiente:
“Artículo 2457. La hipoteca se extingue junto con la obligación
principal.
Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la
constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas
legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue
constituida.
Y por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública,
de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva.”
La Honorable Corte Suprema de Justicia, en Sala Civil mediante
Sentencia 105 de 1995, dijo lo siguiente:
“En la hipoteca se distinguen tres fases perfectamente diferenciables,
a saber: la de su constitución, la de sus alcances o efectos y la de su
extinción.
En la constitución de la hipoteca se ha de tomar nota de los
requisitos que con tal propósito deben llenarse desde el punto de vista de los
sujetos del negocio, de las solemnidades que para el acto prevé la ley, así
como de las condiciones que deben confluir en el objeto sobre el cual ha de
recaer aquella. Por su lado, los alcances o efectos de la hipoteca determinan
los derechos que surgen de la misma, su contenido y objeto. Y la extinción, como
es sobreentendido, se refiere a los motivos por los cuales la hipoteca termina
o cesa.
Circunscribiendo la atención de la Sala a este último aspecto, se
tiene que al ser una garantía, la hipoteca no tiene una vida perdurable. De ahí
que el artículo 2457 del C.C., en su inc. 1º, establezca, como la más obvia de
las causas de la terminación de la hipoteca, la de la extinción de la
“obligación principal”. Así pues, desapareciendo la obligación principal por
uno cualquiera de los motivos que la ley prevé, también desaparece la hipoteca,
porque esta no puede subsistir sin aquella.
(…)
Pero la hipoteca considerada en sí misma también puede extinguirse
porque a su respecto se presentan motivos que la ley tiene como idóneos para
darla por terminada, sin que tal fenómeno tenga incidencia alguna en la vida de
la obligación principal, hipótesis que, por su parte, halla justificación en el
carácter accesorio de la hipoteca.
Los anteriores motivos están contemplados, en principio, en los
incisos 2º y 3º del citado artículo 2457.
(…)
b) También se extingue “por el evento de la condición resolutoria”
(ib). Aquí, como es evidente, ya no se está ante la resolubilidad del derecho
de propiedad o de usufructo – únicos posibles de ser hipotecados, a términos
del artículo 2443 – sino de la hipoteca misma, la cual puede quedar sujeta por
las partes a dicha clase de condición, acorde con lo prescrito en el inciso 1º
del artículo 2438: “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquier condición, y
desde o hasta cierto día.”
c) Del mismo modo, en desarrollo del principio legal inmediatamente
transcrito, “la llegada del día” hasta el cual la hipoteca se constituyó es
causal de extinción de la hipoteca, con arreglo a la parte final del citado
inciso del artículo 2457 (…).”
De todo lo anterior se puede inferir que existen varios motivos por la
cual se puede declarar extinguido el gravamen hipotecario. Ellos son:
1. Cuando la obligación principal se extingue.
2. Por resolución del derecho del que la constituye.
3. Por el evento de la condición resolutoria.
4. Por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
5. Por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública.
De igual manera la jurisprudencia y la doctrina han acogido los
anteriores eventos que la ley ha consagrado, de tal manera que no se pueden
desconocer por parte de los ciudadanos y funcionarios que en algún momento se
encuentren frente a estas clases de extinción de la hipoteca.
Se hace necesario aclarar que es la ley la que determina estos
momentos en los cuales se puede tener como extinguida la hipoteca, de tal
manera que no se puede pensar que se esté frente al fenómeno del
enriquecimiento sin causa, o que haya un inconveniente de orden jurídico,
porque de ser así ya dicha norma hubiese sido demandada, nótese que la misma
Corte Suprema de justicia ha dicho que la hipoteca no tiene una vida
perdurable. De igual manera hay que recordar que el gravamen hipotecario es la
garantía de una obligación principal, aquella depende de ésta, por lo que para
hacer efectivo su cumplimiento (obligación principal) se requiere iniciar la
acción ejecutiva que se impetra no sobre la hipoteca sino a raíz del
incumplimiento de la obligación, la cual se hace exigible.
Hay que diferenciar que la hipoteca lo que busca es garantizar al
acreedor, que en caso de incumplimiento por parte del obligado, se tenga un
bien con que poder asegurar su préstamo, de ahí que si hay incumplimiento de la
obligación, para lograr su cumplimiento se tenga que hacer uso de las acciones
respectivas, de lo contrario sería inocuo establecer este gravamen.
Los presupuestos de extinción y cancelación establecidos en el
artículo 2457 del C.C. fueron acogidos por el decreto ley 960 de 1970, en el
artículo 48 parte final nos dice que: “la cancelación de los instrumentos en
que consten las obligaciones, se hará de la manera estatuida en el presente
capítulo.” Esto es por el titular del derecho en otra escritura (Artículo 49 y
50 del decreto ley 960 de 1970).
No cabe duda que el artículo 48 del decreto ley 960 de 1970 y nuestro
Código Civil hacen una distinción entre estas dos figuras jurídicas (extinción
y cancelación), para efectos de quien debe otorgar el instrumento respectivo,
el cual para la cancelación la hace el titular del derecho por haberse cumplido
la obligación, y para la declaración de la extinción por cumplimiento del
plazo, condición, resolución del derecho y por extinción de la obligación
principal, la hace es el deudor o el interesado.
De otro lado, se hace necesario aclarar que la cancelación de hipoteca
es diferente a la cancelación de la anotación en el registro de Instrumentos
Públicos; sobre el particular el decreto ley 1250 de 1970, en sus artículos 39,
40, 41 y 42, determinan cual es el procedimiento:
El artículo 39, nos dice que la cancelación de un registro o
inscripción es el acto por el cual se deja sin efecto el registro o
inscripción.
El artículo 40, consagra que el Registrador procede a cancelar un
registro o inscripción cuando se le presente la prueba de la cancelación del respectivo
título o acto, o la orden judicial en tal sentido.
La sola declaración de la extinción de la hipoteca, no cancela la
anotación del gravamen en el folio de matrícula inmobiliaria, el acto
(declaración de extinción) solo se inscribe en dicho folio para dar publicidad,
y para tal efecto esta Superintendencia mediante resolución 4043 del 12 de
diciembre de 2002 estableció el código registral Nº 925 – DECLARACIÓN EXTINCIÓN
OBLIGACIÓN HIPOTECARIA.
Para realizar la cancelación del gravamen hipotecario por parte de la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos se debe otorgar una escritura de
cancelación de hipoteca con fundamento en el documento que estableció la
“extinción de la hipoteca”.”
Para lograr su cancelación por orden
judicial, la intervención del juez en
este caso consiste en comprobar dicha extinción, en proceso declarativo (antes,
denominado ordinario), declarando en la sentencia que ésta se produjo en la
fecha misma de extinción de la obligación principal (la fecha del pago real y
efectivo, o subsidiariamente, la fecha de la declaración de extinción de dicha
obligación por efecto de la prescripción extintiva, tal como se debe pedir, en ese
orden, en el capítulo de pretensiones).
Cuando el juez encuentra que la hipoteca
se ha extinguido por pago[5]
u otra causa de extinción de la obligación principal (por ejemplo, prescripción
extintiva), oficia al notario que autorizó la escritura de hipoteca para que
imponga la nota de cancelación respectiva, tanto al original incorporado en el
protocolo, como a la copia de la escritura de constitución, y expida el
certificado que el demandante interesado debe presentar al registro para la
cancelación de la inscripción.[6]
Lógicamente, el medio ordinario y más
frecuente de cancelación de una hipoteca, es el otorgamiento de una escritura
pública por el acreedor hipotecario, que contenga una declaración en tal
sentido. Pero, ante la certeza del
fallecimiento del acreedor hipotecario (caso bastante frecuente), la vía judicial se erige como la
única alternativa viable para la resolución del asunto.
Es por ello que
el decreto del levantamiento (cancelación) del gravamen hipotecario se debe pedir como pretensión “constitutiva” en
la litis, previa declaración del juzgado sobre la extinción de
la hipoteca por extinción de la obligación principal, bien sea por pago
(solución) o prescripción extintiva de la obligación.
Hasta una nueva oportunidad,
Camilo García Sarmiento
[1] Gómez Estrada, César. De los principales contratos civiles. Editorial Temis, Bogotá, 1999, pág. 414.
[2] Pérez Vives, Álvaro. Garantías civiles (hipoteca, prenda y fianza). Editorial Temis, Bogotá, 1999, pág. 76. Igualmente, Leuro, Alberto. La hipoteca. Editorial Temis, Bogotá, 1972, pág. 7. Definición muy similar a la clásica de Henri, Léon y Jean Mazeaud en Lecciones de derecho civil, Parte III, Vol. I, pág. 293, citada por Gómez Estrada, César. Ob. Cit., pág. 414. En igual, sentido, Valles y Pújals, J., Del préstamo a interés, de la usura y de la hipoteca. Bosch, Barcelona, 1933, pág. 147.
[3] Recuérdese que esta
situación no aplica para las hipotecas abiertas sin límite de cuantía, tal como
lo ha precisado la jurisprudencia: “cuando
la hipoteca es abierta y el constituyente contrae obligaciones plurales con el
beneficiario de aquella, es incontestable que el gravamen subsistirá mientras
esté vigente alguna deuda; la extinción de una de estas no trae consigo la
extinción de la garantía, como lo precisó
[4] Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, Sentencia del 24 de octubre de 1994, Exp. 4352. M.P.: Esteban
Jaramillo Schloss.
[5] Punto que puede establecerse por
cualesquiera medios probatorios. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, Sentencia del 26 de noviembre de 1935, G.J. XLIII, pág. 390.
[6] Pérez Vives, Álvaro. Ob. Cit., págs. 218 – 219.
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