Conceptos clave de derecho penal: el error de tipo y su diferencia con el error de prohibición (jurisprudencia penal, 1992 - 2021)

Hola a todos:

Habiendo efectuado una publicación anterior sobre el error de prohibición, había prometido explicar lo pertinente sobre el error de tipo. Procedo entonces a surtir la correspondiente exposición.

Tanto el error de tipo como el error de prohibición comprenden institutos jurídicos diferentes que se comprueban de acuerdo con el medio en el cual tienen incidencia. El error de tipo recae en los elementos objetivos del injusto, en tanto que el error de prohibición recae sobre la conciencia de la antijuridicidad del comportamiento. También difieren según las consecuencias jurídicas que deriven de su apreciación vencible: cuando el error de tipo proviene de culpa, el hecho será punible cuando la ley lo hubiere previsto como culposo, mientras que frente al error de prohibición se origina la atenuación obligatoria de la pena dentro del marco de imputación doloso (SP del 10 de diciembre de 2007, Rad. 28814, citada en SP7135 – 2014)

 

El error de tipo supone la ausencia del elemento cognitivo del dolo, esto es, el desconocimiento de los elementos tanto descriptivos como normativos que integran el llamado tipo objetivo, mientras que el error de prohibición parte de la idea de que el sujeto agente si quiera y conoce lo que hace (esto es, si actúa con dolo), pero al mismo tiempo asume que su conducta no está prohibida por la ley y, por lo tanto, le está permitida su realización.

 

Cuando el error de tipo fuere de naturaleza vencible (es decir, cuando al agente le era exigible conocer aquellos elementos que integraban el tipo objetivo), la conducta se constituirá en delito imprudente si así lo ha previsto el legislador (Núm. 10, Art. 32, C.P.). En cambio, cuando se trata de un error de prohibición vencible (esto es, cuando el sujeto agente bien hubiera podido haberse informado de la naturaleza ilícita de su acción), la conducta se atenúa de la manera prevista en el Núm. 11, del Art. 32, Ley 599 de 2000 (reducción de la pena a la mitad).

 

De este modo, el desconocimiento o error acerca de los elementos descriptivos o normativos (aspectos objetivos del tipo de injusto) por parte de quien realiza la conducta prohibida excluye el dolo. No obstante, si ese error, atendido el entorno y las condiciones de orden personal en las que se desenvuelve, fuere de naturaleza vencible, transmuta el tipo objetivo de injusto en delito imprudente si así lo ha previsto el legislador. Recordando que, si el error recae estrictamente en el elemento normativo, es suficiente con que el autor haya realizado una valoración paralela del mismo, incluso desde la perspectiva del lego, para imputarle su conocimiento a título de dolo.

 

El error acerca de los elementos concernientes a categorías disímiles al tipo no posee relevancia jurídica en sede de tipicidad, pues solamente el relacionado con los elementos que lo integran elimina el dolo. Y el error de prohibición (el agente conoce la ilicitud de su comportamiento, pero erradamente asume que el mismo le está permitido y que por lo tanto lo excluye de responsabilidad penal) supone que hay unas condiciones mínimas pero serias que en alguna medida hagan razonable la inferencia subjetiva que equivocadamente se valora. Esto es, en el error de prohibición la falla en el conocimiento del agente no reside en los elementos estructurales del modelo de conducta prohibido por la ley, los cuales conoce, sino en la asunción que tiene acerca de su permisividad. Error de prohibición que debe ser invencible para excluir responsabilidad penal, pues si fuere superable, deberá responder por el delito de manera atenuada, según el Núm. 11, Art. 32, Ley 599 de 2000 (SP del 29 de octubre de 2008, Rad. 2583; y SP del 15 de julio de 2009, Rad. 3180, citadas en SP7135 – 2014).

 

En todo caso, el error de tipo o de prohibición excluyen el dolo, ya que ante una equivocada apreciación fáctica o de entendimiento errado de una disposición normativa, actuaría el sujeto creyendo que lo hace conforme a derecho, bien porque estima que en su conducta no se dan los elementos del tipo, ora porque cree que ella está amparada por una causal de justificación. Por supuesto, cuando la normatividad que consagra la antijuridicidad de la conducta es absolutamente clara, y la situación fáctica encuadra en el tipo represor (por ejemplo, la incursión diáfana en el tipo de omisión de agente retenedor; o de falsedad ideológica en documento público) no es dable alegar errores de ese tipo, en modo invencible (SP del 6 de junio de 2012, Rad. 37650, M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca; SP del 30 de enero de 2013, M.P.: Fernando Alberto Castro Caballero).

 

Ahora, si en el error de tipo el sujeto activo actúa bajo el convencimiento errado e invencible de que en su acción u omisión no concurre ninguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal; en el error de prohibición conoce que su actuación se acomoda al tipo penal respectivo, pero considera que la misma se encuentra amparada por una causal que excluye su responsabilidad, en otras palabras, cree que le es permitido actuar así, no se representa la ilicitud. Esa falta de conocimiento sobre los elementos constitutivos del delito, trasciende en la atipicidad subjetiva y consecuente exclusión de la responsabilidad dolosa, salvo que legalmente esté prevista la forma conductual culposa, caso en el cual sería predicable de manera degradada.

 

Es lo que, en otras latitudes, como categorías dogmáticas, se conoció como error de hecho (asimilable al error de tipo: el sujeto no sabe lo que hace), y error de derecho (asimilable al error de prohibición: el sujeto sabe lo que hace, pero cree erradamente que le está permitido). Así, un error concurre en el juicio que se construye al valorar voluntaria y conscientemente una situación dada, teniendo trascendencia para el derecho penal cuando recae en los supuestos fácticos, probatorios o jurídicos que estructuran la materialidad y la responsabilidad por la conducta punible juzgada, con incidencia en los ámbitos de la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad, mas no cuando aquel se involucra con aspectos ajenos o intrascendentes a las fuentes de reproche para el caso concreto. Lo dicho, porque el conocimiento excluye el error, haciendo posible la recta comprensión de lo permitido o prohibido, definiendo lo exigible.

 

En conclusión, tratándose del error de tipo, si es invencible, se enerva la categoría dogmática de la tipicidad por ausencia de dolo; y si es vencible, se procede por la modalidad culposa de tal conducta, siempre que así lo haya dispuesto el legislador. En caso contrario, el comportamiento será atípico (SP7135 – 2014, 5 de junio, Rad. 35113, M.P.: Eugenio Fernández Carlier).

 

Se agrega (recordando publicación anterior) que el error sobre la antijuridicidad de la conducta, errada creencia de que se actúa lícitamente, puede provenir de error de prohibición directos e indirectos. Los errores de prohibición directos pueden darse por (a) desconocimiento de la existencia de la prohibición o del mandato de acción; (b) apreciación errónea respecto del alcance de la norma, por ejemplo, el sujeto cree que no está vigente o que no es aplicable. Los errores de prohibición indirectos incluyen (c) la equivocada creencia acerca de que existe una causal de justificación que ampara su comportamiento, pero que en realidad el ordenamiento jurídico no la prevé, y (d) el error sobre los presupuestos fácticos de una causal que la ley sí prevé como justificante, por ejemplo, en tratándose de la legítima defensa putativa.

 

La legítima defensa putativa ocurre cuanto el agente cree que está siendo objeto de una agresión, actual e inminente, por lo que reacciona dañando físicamente a su agresor, pensando que su acción está autorizada por el orden jurídico en defensa de su propio derecho (SP del 14 de diciembre de 1961 y del 8 de mayo de 1962, M.P.: Julio Roncallo Acosta; SP del 30 de agosto de 1966, M.P.: Samuel Barrientos Restrepo; SP del 4 de mayo de 2011, Rad. 28019, M.P.: José Leónidas Bustos Martínez; SP1437 – 2014, 12 de febrero, Rad. 30183, M.P.: José Leónidas Bustos Martínez; SP1478 – 2015, 18 de febrero, Rad. 42273, M.P.: María del Rosario González Muñoz; SP2192 – 2015, 4 de marzo, Rad. 38635, M.P.: Eugenio Fernandez Carlier; SP19224 – 2017, 15 de noviembre, Rad. 47716, M.P.: Eyder Patiño Cabrera, y SP4804 – 2019, Rad. 53849, M.P.: José Francisco Acuña Viscaya).

 

En este caso (legítima defensa putativa) se da el tratamiento de error de tipo, pues en últimas la equivocación, aunque también normativa, principalmente recae sobre lo fáctico y en esa medida excluye el dolo, pues si el tipo subjetivo se compone del conocimiento actual de los hechos y de la voluntad de realizar el comportamiento, el error sobre alguno de estos dos aspectos, afecta la tipicidad de la conducta, como no ocurre con los errores de prohibición propiamente dichos, en tanto que estos afectan la culpabilidad de la acción delictiva, dejando intacto el dolo (SP7035 – 2014).

 

Actualmente, la tipicidad implica la prohibición que el legislador describe de una conducta que quiere evitar por ser contraria al derecho, haciendo que el dolo y la culpa formen parte de la conducta y no de la culpabilidad. De ahí la razón del Art. 21 C.P., según el cual el dolo, la culpa y la preterintención son modalidades de la conducta punible (cuando en normatividad penal anterior, fueron especies de la culpabilidad). Debiendo recordarse que para estimar cumplida la conciencia de antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta (Inc. 2º, Núm. 11, Art. 32, Ley 599 de 2000). En el actual Código Penal, se adopta el concepto de injusto, en el cual se engloban tres elementos sustanciales del delito: la conducta, típica y antijurídica, entendiendo este último como primario, puesto que la razón de la tipicidad radica en la contradicción de una conducta con lo justo (contra – jus), pues el legislador no puede tipificar una conducta conforme al derecho (secundum – jus).

 

En ese orden, si dentro de la noción de injusto se incluye la conducta típica, el dolo y la culpa formarán parte del llamado tipo subjetivo y la conciencia de la antijuridicidad formará parte del aspecto subjetivo de la antijuridicidad, se repite, todo enmarcado en un solo concepto de injusto. Sin embargo, la dogmática sobre el injusto también ha distinguido dos teorías de la culpabilidad, a saber, la teoría limitada, y la teoría estricta. En la primera (teoría limitada de la culpabilidad), el error sobre los presupuestos de las causas de justificación o sobre la ilicitud influyen en el dolo y por consiguiente, han de tratarse como si fueran error de tipo, puesto que si la tipicidad es prohibición y la justificación es permisión, el efecto de la permisividad anula el de la prohibición. En la segunda (teoría estricta de la culpabilidad), el dolo, que sistemáticamente obra en la tipicidad, es un dolo natural y, por consiguiente, la conciencia del injusto es un estado subjetivo diferente que opera en el proceso de la formación de la voluntad del sujeto que puede ser posterior al conocimiento propio del dolo. Por ello, cuando se alude a la conciencia del injusto se refiere al conocimiento potencial, como posibilidad de conocimiento, operando esa conciencia de antijuridicidad en el campo de la culpabilidad, y no en el escenario de la tipicidad. Por todas estas razones, se trata de manera diferente el error vencible y el error de tipo, porque allí, lo convierte en conducta culposa, pero cuando el error es vencible en la ilicitud, la pena se reducirá en la mitad, porque el dolo del tipo subsiste (SP del 13 de julio de 2005, Rad. 20929, reiterada en SP del 19 de mayo de 2008, Rad. 28984. Citada en SP7135 – 2014).

 

Podría entenderse como antecedente inmediato de la concepción de error de tipo y de error de prohibición, el “error esencial de hecho y de derecho”, que en la legislación penal de 1936 entendía dicha causal de inculpabilidad como actuar con plena buena fe determinada por ignorancia invencible o por error esencial de hecho o de derecho, no provenientes de negligencia. Esta clase de error, convenía cuando la equivocación recaía sobre los elementos constitutivos de la conducta, sobre una característica del sujeto pasivo o sobre el en objeto material del tipo. En el primer caso (error de hecho) o cuando la equivocación versaba sobre la existencia del dispositivo legal que describe la conducta ilícita o sobre su interpretación (error de derecho).

 

Sin embargo, dicha clasificación se hizo insuficiente ante la imposibilidad dogmática de sostener dicha división, sobre todo porque todo error jurídicamente relevante es un error de derecho. Por ello se terminó sustituyendo ambas modalidades de error por los errores de tipo y de prohibición. Con el objetivo de superar el absolutismo de la presunción de conocimiento de la ley panal, para destacar en el error de tipo, el desconocimiento de circunstancias de hecho objetivas pertenecientes al tipo de conjunto (tanto en lo descriptivo como en lo normativo), y para recoger en el error de prohibición los que versan sobre la antijuridicidad de la conducta (SP del 15 de octubre de 1997, M.P.: Carlos Eduardo Mejía Escobar).

 

El error de tipo es de frecuente discusión en los casos de legítima defensa putativa; y de acceso carnal abusivo en menor de 14 años (cuando se demuestra la creencia errada sobre la edad aparente de la menor de edad, es decir, cuando el sujeto activo cree que la persona con la que sostiene relaciones consensuadas supera esa edad; SP del 28 de febrero de 1990, M.P.: Edgar Saavedra Rojas; SP30 – 2021, 17 de febrero, Rad. 56659, M.P.: Diego Eugenio Corredor; SP022 – 2021, 20 de enero, Rad. 52261, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar; SP58 – 2020, 4 de marzo, Rad. 49669, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa; SP2456 – 2019, 3 de julio, Rad. 50245, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar; SP922 – 2019, 20 de marzo, Rad. 53473, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa; SP1783 – 2018, 23 de mayo, Rad. 46992, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar, entre otros).

 

También, se invoca frecuentemente para el prevaricato por acción (al valorar las equivocaciones de operadores judiciales sobre los ingredientes normativos que fundamentaron su decisión, entendiendo que la demostración del error vencible conduce a la absolución, si el delito no admite modalidad culposa. SP del 15 de mayo de 2000, Rad. 11455, M.P.: Fernando Enrique Arboleda Ripoll; SP del 15 de febrero de 2012, Rad. 36346, M.P.: Javier Zapata Ortiz; SP del 2 de mayo de 2012, Rad. 37518, M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca; SP del 10 de abril de 2013, Rad. 40116, M.P.: Fernando Alberto Castro Caballero; SP del 26 de junio de 2013, Rad. 40578, M.P.: Fernando Alberto Castro Caballero; SP4088 – 2020, 14 de octubre, Rad. 5545, M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya; SEP100 – 2020, 8 de septiembre, Rad. 00222, M.P.: Ariel Augusto Torres Rojas; SP529 – 2019, 12 de diciembre, Rad. 541460, M.P.: Jaime Humberto Moreno Acero; SP541 – 2019, 9 de diciembre, Rad. 50995, M.P.: Eyder Patiño Cabrera; SP4302 – 2019, 9 de octubre, Rad. 52829, M.P.: Jaime Humberto Moreno Acero; entre muchos otros).

 

Y se ha alegado para delitos con raigambre similar: contrato sin cumplimiento de requisitos legales (SP del 12 de junio de 2013, Rad. 35560, M.P.: María del Rosario González Muñoz; SEP00017 – 2021, 24 de febrero, M.P.: Ariel Augusto Torres Rojas); fraude a resolución judicial (SP6354 – 2014, 21 de mayo, Rad. 43275, M.P.: Eugenio Fernández Carlier); peculado por apropiación (SP2339 – 2020, 1º de julio, Rad. 51444, M.P.: Eyder Patiño Cabrera; SP578 – 2019, 27 de febrero, Rad. 53174, M.P.: Eugenio Fernández Carlier); falsedad ideológica en documento público (SP154 – 2020, 29 de enero, Rad. 49523, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa; SP3477 – 2019, 27 de agosto, Rad. 45367, M.P.: Eugenio Fernández Carlier; SEP00062 – 2019, 27 de mayo, Rad. 49910, M.P.: Ramiro Alonso Marín Vásquez); corrupción de sufragante (SEP078 – 2020, 24 de julio, Rad. 4961, M.P.: Ariel Augusto Torres Rojas); por citar algunos ejemplos curiosos.

 

El error de tipo encuentra configuración cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, excluyendo por tanto el dolo por ausencia de conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la definición comportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la concepción del delito de que se participe, conduciría a tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de una conducta delictiva que no admite modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el error de tipo como motivo de inculpabilidad que rechaza el dolo, según la ubicación sistemática de la causal en el respectivo estatuto (SP del 3 de diciembre de 2002, Rad. 17701, citada en SP del 2 de mayo de 2012; AP del 7 de noviembre de 2011, Rad. 37613, citada en SP6354 – 2014).

 

En un viejo caso, un procesado por porte de estupefacientes (SP del 22 de septiembre de 1982, M.P.: Luis Enrique Romero Soto), a quien se le decomisó 250 gr de marihuana que se le había regalado para hacerle un remedio a su padre, quien estaba sufriendo de grave enfermedad, y quien se creyó autorizado para obrar por haber obtenido permiso del Inspector de Policía del lugar (errando sobre la autoridad que debía darlo, pero no sobre el hecho mismo de que una autorización podía legitimar su conducta, la cual estaba consagrada en la norma legal de la época), se le exoneró por haber incurrido en un clásico error de tipo, por recaer la equivocación sobre uno de los elementos de la conducta, tratándose además de convicción no solo errada, sino invencible (por cuanto el procesado hizo lo que estuvo a su alcance para conseguir el permiso, sin que, dado el medio en que vivía, su grado de cultura, sus ocupaciones habituales, el lugar de su residencia, etc., pudiera exigírsele un comportamiento distinto, sobre todo teniendo en cuenta que no estaba a su alcance acudir al Ministerio de Salud Pública, cuyos agentes residían en lugares distantes al sitio de residencia del implicado, para pedir el permiso de usar la marihuana ni había tiempo para ello, dada la grave situación de su progenitor, quien murió poco después de ocurridos los hechos).

 

En un caso mucho más reciente (SP del 29 de abril de 2020, Rad. 50899, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa), no se configuró el tipo de violencia intrafamiliar por error de tipo invencible, pues el padre obró con la creencia de que, ante el irrespeto y agresión de su hija, estaba justificado reaccionar de la misma manera (el derecho de corrección lo autorizaba a reaccionar, propinándole una palmada. Dando a entender que la tipicidad en el delito de violencia intrafamiliar está matizada por un fuerte acento valorativo sin perder de vista el principio de lesividad: si no puede acreditarse un efectivo menoscabo del bien jurídico, la acción será atípica por insignificancia).

 

En otro caso, esta vez por inasistencia alimentaria, se configuró el error de tipo invencible, por cuanto el acusado creyó que podía dejar de atender las obligaciones alimentarias pactadas en acta de conciliación, por incumplimiento de su hijo mayor de edad a las condiciones pactadas, concretamente, cumplir con sus estudios para acceder a la prestación alimentaria (SP3029 – 2019, 31 de julio, Rad. 51530, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa).

 

Por mencionar otro ejemplo, igualmente reciente (SP1855 – 2019, 29 de mayo, Rad. 47690, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa), se reconoció una vez error de tipo invencible para el delito de fraude procesal en el trámite de una sucesión notarial, al encontrarse que las procesadas; dos herederas que otorgaron poder a un abogado para tramitar la sucesión, manifestando que desconocían la existencia de otros interesados de igual o mejor derecho, cuando efectivamente conocían de la existencia de otras hermanas; tuvieron razones atendibles para dudar de la legitimidad del eventual derecho de las demás interesadas, por inconsistencias en sus registros civiles de nacimiento (concretamente, la falta de firma del padre premuerto, en el acto de reconocimiento de hijo natural, hoy extramatrimonial).

 

Finalmente, en un caso sobre ilícito aprovechamiento de los recursos naturales (agravado, por recaer sobre especies amenazadas, en riesgo de extinción, de carácter migratorio, o raras o endémicas), no se configuró el error de tipo, por cuanto tratándose de un delito de peligro abstracto (que requería verificar que la explotación de la especie protegida estaba sobredimensionada, es decir, que la especie protegida que se le incautó al infractor estaba amenazada; para así establecerse el riesgo para el bien jurídico recursos naturales y medio ambiente, estaba amenazado), la trasgresión al interés tutelado se presentaba cuando el infractor carecía de permiso administrativo para transportar el ejemplar, teniendo en cuenta además que el peligro para el bien jurídico se configuraba con el aprovechamiento de tan solo un (1) individuo, dada precisamente su categorización de especie amenazada, en riesgo de extinción, de carácter migratorio o rara o endémica. Aclarando entonces que el objeto de reproche no se soporta en la carencia de autorización, sino en el riesgo de la acción sobre los recursos naturales catalogados sobre vulnerables (SP3202 – 2018, 8 de agosto, Rad. 49673, M.P.: Fernando Alberto Castro Caballero).

 

 Hasta una próxima oportunidad, 

Camilo García Sarmiento