Fusión de sociedades: etapas del proceso de fusión (fusión propia en general, y fusión abreviada SAS)

Hola a todos: 

Establecidos ciertos conceptos preliminares en publicaciones inmediatamente anteriores, paso a describir los pasos o etapas de un proceso de fusión de sociedades, sobre la base de que se trata de un acto complejo, que implica reforma estatutaria, y que involucra actos internos y externos. 

Para ello, se pone de presente que la legislación exige una serie de pasos escalonados, sin los cuales sería inexistente (y por tanto, viciado de nulidad absoluta) el fenómeno de la fusión. Estos pasos son los siguientes:

A. Acercamientos y conversaciones preliminares.

No es una etapa reglada por la norma mercantil (la cual arranca regulando el compromiso de fusión, Art. 173 C. de Co.), pero es una etapa lógica porque prepara los pasos siguientes. Se desarrolla por los representantes legales y administradores, por carácter práctico, siendo ellos quienes están más enterados de la situación interna de sus respectivas sociedades y sabrán cuáles son las condiciones más favorables para ir perfeccionando el futuro acuerdo. 

Muchas de esas conversaciones pueden ser planteadas incluso en sesiones del máximo órgano social (asamblea general, junta de socios o accionista único), de tal manera que si bien no se constituyen en el compromiso de fusión (estapa siguiente), le pueden servir como antecedente. De esa manera, es bueno ir documentando esas discusiones, en sesiones de asamblea anteriores. 

B. Compromiso (acuerdo) de fusión. 

El acuerdo de fusión es el celebrado entre los administradores y/o represenantes legales de las sociedades intervinientes, cuyo objetivo es fijar las bases y condiciones de la proyectada fusión. 

Para ello, hay que distinguir, entre el compromiso y el acuerdo de fusión, propiamente dichos. El compromiso es un convenio previo, o un proyecto de acuerdo, realizado por los administradores y/o represenantes legales de las sociedades interesadas en fusionarse, en elcual se fijan las bases y condiciones de la operación, con el fin de ser sometido a la probación de las asambleas o juntas de socios de las sociedades intervinientes. El acuerdo, en cambio, es la culminación del propósito plasmado en el compromiso. Es decir, una vez el compromiso ha sido aprobado por la asamblea o junta de socios de cada sociedad interviniente, se han cumplido todas las etapas exigidas por la ley, para solemnizarlo elevándolo a escritura pública (o documento privado, cuando corresponda).

El compromiso es una etapa previa que necesariamente debe cumplirse por mantado de la ley (Art. 173 C. de Co.). El compromiso (que carece de fuerza vinculante, y por lo tanto permite realizar modificaiones, adiciones, supresiones o dejarse sin efecto por el máximo órgano social) está sometido a la condición suspensiva de su aprobación por la asamblea o junta de socios (es decir, su efectividad está condicionada a que la respectiva asamblea apruebe, impruebe o modifique el compromiso). En su forma, es generalmente un documento privado que luego el órgano de administración somete a aprobación del máximo órgano social. 

Ahora, los administradores o representantes que hubieren elaborado el compromiso de fusión, lo someterán para su aprobación, a la consideración de la asamblea de accionistas o junta de socios (o del accionista único en la SAS), de las respectivas sociedades, dependiendo del tipo societario de que se trate. El compromiso no puede aprobarse en una especie de asamblea general conjunta, de socios de las diferentes sociedades, porque cada una de ellas tiene su propia asamblea o junta de socios, a la que corresponderá la aprobación del convenio de fusión, conforme a sus propios estatutos. Por consiguiente, el compromiso de fusión debe aprobarse por cada una de las sociedades, de manera individual y conforme a sus propios estatutos, siendo cada aprobación un acto jurídico distinto para cada una de las entidades independientes, aunque persiguen un objetivo común: la ejecución de proyecto de fusión.

Recuérdese en este punto que la fusión es un acto complejo que implica reformas, pero no es en sí una reforma. 

El Art. 173 C. de Co., prescribe, sobre la aprobación y contenido de la fusión de la sociedad, que las juntas de socios o las asambleas aprobarán, con el quórum previsto en sus estatutos para la fusión o, en su defecto, para la disolución anticipada, el compromiso respectivo, que deberá contener:

1) Los motivos de la proyectada fusión y las condiciones en que se realizará.

Los motivos de la proyectada fusión, consiste en describir la serie de circunstancias que llevan a cada una de las sociedades intervinientes para realizar tal operación. Por ejemplo: evitar la competencia, evitar la eventual quiebra de la sociedad, obtener el good will de una de las sociedades, disminuir costos, mantener precios competitivos, combinar procedimientos tecnológicos o cualquier otra razón de mayor eficiencia empresarial.

Las condiciones en que se realizará la fusión, consiste en describir la determinación del capital que se está aportando, la forma de distribución de las diferentes acciones si es del caso, en cuánto tiempo se ha proyectado realizar la fusión, si se va a crear una nueva sociedad o si una de ellas subsistirá absorbiendo a las demás, si es oportuno ampliar el objeto social o realizar otra suerte de reformas estatutarias, si se va a cambiar el tipo de sociedad para que sea diferente a las participantes; la regulación estatutaria completa de la nueva sociedad, las actividades que desempeñará la sociedad fusionante; la escogencia de la sociedad absorbente entre todas las sociedades que participan; el criterio adoptado para la valoración de activos de las sociedades absorbidas y de la absorbente, con base en el cual se procederá al intercambio de los derechos sociales (acciones, cuotas o partes de interés), la época en que se va a otorgar la escritura de fusión, entre otros.

2) Los datos y cifras, tomados de los libros de contabilidad de las sociedades interesadas, que hubieren servido de base para establecer las condiciones en que se realizará la fusión.

Aquí se aclara, que aunque dichos datos y cifras han de ser tomados de la contabilidad (por ende, de los estados financieros), no se trata simplemente de transcribir los estados de situación financiera (balances generales) de las compañías, sino de aquellos factores que influyen en la determinación de los valores de los patrimonios de todas las sociedades partícipes, los cuales deben servir para hallar una justa y equilibrada valoración de los patrimonios que después se confundirán en uno solo. 

Eso implica computar reservas acumuladas, valorizaciones de los activos, depreciaciones y amortizaciones, provisiones o fondos que no correspondan a erogaciones inmediatas de las compañías, derechos de propiedad industrial e intangibles (good will, etc.), el posible valor de reposición de los activos y el valor actual, teniendo en cuenta su estado de conservación y uso; el mayor valor de la propiedad inmueble y, en general, cualquier otro factor que contribuya a la determinación de valores reales y no simplemente contables de los patrimonios que han de fusionarse, para compararlos y para fijar las bases de la operación proyectada (a concretarse en el intercambio de acciones o participaciones). 

Es decir, se está exigiendo los datos actuales, como si se fuese a realizar la liquidación (a la misma fecha, que no es necesariamente la del fin del ejercicio, 31 de diciembre del año inmediatamente anterior; obviamente, para todas las sociedades que intervienen).

3) La discriminación y valoración de los activos y pasivos de las sociedades que serán absorbidas, y de la absorbente.

Se debe dar una explicación discriminada, de todos los activos y pasivos de cada una de las sociedades, para conocer a fondo la situación económica de cada una de las mismas, para poder realizar la fusión, con verdadero conocimiento de causa. Es decir, realizar un inventario valorado, de activos y pasivos, según los diferentes métodos contables de valoración, nuevamente, a la misma fecha, que debería ser la fecha de celebración del compromiso de fusión. Lo que implica, tanto para este como para el anterior requisito, confeccionar estados financieros parciales (por fracción de año), con corte a la fecha de celebración del compromiso.

Se requiere de documentos explicativos de los métodos de valoración utilizados (en esencia, costo o valor razonable, según NIIF, para cada tipo de activos), como presupuesto para determinar después el valor intrínseco o de mercado, de las cuotas, acciones o partes de interés.

4) Un anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados y del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicará la operación.

Las acciones, cuotas o partes de interés pueden evaluarse, básicamente, por su valor nominal (que se descarta por lo general, teniendo en cuenta su no adecuación a la realidad, a medida que la empresa desarrolla su objeto social, incrementándose el patrimonio más allá del capital inicial), por su valor de mercado (a calcular según diferentes métodos, como el basado en los activos de la empresa, bien sea contable, ajustado, valor de liquidación o valor de reposición; basado en el mercado o por comparativos; por capitalización de rentas o flujos de caja descontados, o métodos mixtos o multicriterio) o por su valor intrínseco, aplicando como fórmula, el resultado de dividir el patrimonio líquido (que a su vez, es la diferencia entre los  activos y pasivos del ente económico) entre el número de acciones en circulación.

Por lo general, si la operación de fusión no requiere de métodos específicos para determinar fielmente un valor de mercado (para empresas grandes, o que coticen en bolsa, o que tengan un importante componente, por ejemplo, en activos intangibles), se acostumbra acudir al método del valor intrínseco, para así, proceder a calcular los equivalentes previo a proyectar los intercambios de acciones, cuotas o partes de interés.

De esta manera, los diversos factores que integran los patrimonios de las sociedades participantes en la promesa o compromiso de fusión, no se toman necesariamente por su valor en libros (que deberían, pero en la práctica suelen ser diferente el valor comercial), sino que son objeto de justiprecio, siguiendo el Art. 450 C. de Co. (los inventrios se avaluarán de acuerdo con los métodos permitidos por la legislación fiscal). 

No se trata tampoco de capitalizar el reavalúo de activos en la sociedad fusionante, sino de procurar una equilibrada y justa comparación de los patrimonios que luego se fusionarán, y que sirven de base para que la fusión entregue acciones a los titulares de las partes, cuotas de interés o acciones de las sociedades fusionadas. 

Si todas las sociedades participantes son anónimas (la SAS, es una subespecie de la SA), generalmente se conviene canjear acciones antiguas por acciones nuevas; y si las sociedades que se pretende fusionar son del mismo tipo social, no habrá intercambio de partes de interés, cuotas o acciones, sino que el capital de la sociedad fusionante se dividirá en tantas cuotas o acciones como asociados tengan todas las compañías que concurrirán a la fusión, pues en todo caso la contraprestación de la fusionante con los patrimonios netos que se le trasmitirán se traduciá en acciones, cuotas o partes de interés para los asociados de la compañía que desaparecerá como consecuencia de la fusión. 

Cuando se opta por la fusión por absorción, la fusión implica para la absorbente tener que tomar cualquiera de estas medidas (a preverse en punto de señalar las condiciones): 

(i) Aumento del capital en cuantía que abarque la totalidad del valor de los patrimonios netos que se le incorporan.

(ii) Si la fusionante es una sociedad en comandita por acciones, o una sociedad anónima (o SAS) que tiene suficientes acciones en cartera por no haberlas colocado o por virtud de la adquisición de acciones propias, puede que no tenga que reformar sus estatutos en el sentido de aumentar el capital autorizado, sino simplemente, emitir las acciones en cartera o en reserva de las que dispone. 

(iii) Si la absorbente es titular de acciones de una o de todas las sociedades absorbidas, los valores correspondientes se compensan y los títulos se anulan. 

De esta manera, si por ejemplo, todas las acciones de las sociedades aparecen colocadas y pagadas, el capital pagado, suscrito y autorizado obviamente coinciden, y para futura colocación y emisión de acciones, se impone el aumento del capital autorizado, mediante reforma estatutaria (Art. 122 C. de Co.), la cual puede ser uno de los asuntos a desarrollar simultánea o concurrentemente con el mismo acuerdo de fusión (el cual, se reitera, es una reforma estatutaria en sí, por expresa disposición legal). 

Por ello es que es muy importante que en el compromiso (y posterior acuerdo) de fusión, se aproveche para realizar las modificaciones que sean pertinentes o convenientes para la proyección futura de la sociedad, en el mismo acto (reforma estatutaria) que perfecciona la fusión.

5) Copias certificadas de los balances generales de las sociedades participantes.

Obviamente, se refiere a copias certificadas del estado de situación financiera (antes, balance general), con corte a la fecha de celebración del compromiso de fusión (se insiste en ello, pues la situación financiera de las compañías necesariamente variará entre la fecha de corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, y la fecha de la valoración, a ser aprobada mediante dicha promesa o compromiso de fusión).

Tanto el Art. 33, Decreto 2649 de 1993, como el Art. 37, Ley 222 de 1995, define los estados financieros certificados como los suscritos por el representante legal y el contador público que los hubiere preparado, en señal de que la información en éstos contenida se ha verificado previamente y se ajusta a los libros; certificación que tiene los alcances de la Ley 43 de 1990, en lo atinente a la fe publica del contador, señalando que la atestación o firma de un contador público en los actos propios de su profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales y estatutarios. Tratándose de balances, se presumirá además que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que éstos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance. 

Otra cosa muy diferente es el dictamen a los estados financieros, que realiza un revisor fiscal, cuando la sociedad, legal o estatutariamente, cuenta con ese cargo; o a falta del cargo, por un contador público independiente (de aquel que elaboró y certificó dichos estados financieros). Recuérdese que cuando el Art. 37, Ley 222 de 1995, definió los estados financieros certificados como los suscritos por el representante legal y el contador público que los hubiere preparado, lo que hizo fue modificar el texto del Art. 33 del Decreto 2649 de 1993, y derogar tácitamente el Art. 290 C. de Co. (que exigía la firma del revisor fiscal, si lo hubiere, como formalidad para los estados financieros certificados). Superintendencia de Sociedades, Oficio 340 - 74789 de 2000, diciembre 12.

El compromiso de fusión es un precontrato, donde se sientan las bases con las cuales las diferentes sociedades van a lograr esa integración jurídica y económica. 

Aunque no se le denomine expresamente como una promesa de contrato (siendo sus requisitos esenciales los taxativamente definidos por el Art. 173 C. de Co.), si lo entendemos como una promesa de contrato (para los efectos generales del Art. 1611 C.C.), es bueno tener los requisitos generales de la promesa (que conste por escrito, que el contrato a que se refiere la promesa no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos del Art. 1511 C.C.; que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato; y que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales) como referente tácito para la redacción de los términos del compromiso de fusión (por ejemplo, en cuanto a la determinación específica del contrato, y el plazo o condición para celebrar el acuerdo prometido).

El compromiso de fusión debe ser discutido y aprobado por el máximo organo social (asamblea general, junta de socios o accionista único) de las sociedades participantes en el futuro proceso; siendo ésta una decisión indelegable, que además, no tiene carácter definitivo, por cuanto en la fusión de sociedades hay varias etapas, y puede llegar a no formalizarse el acuerdo. 

Cada asamblea o junta de socios (o sesión de decisión del accionista único) debe ser convocada, para reunirse, deliberar y decidir, conforme a los estatutos. 

Por consiguiente, es clave la presentación de los estados financieros de las sociedades interesadas (que serán finalmente consolidados en el estado de situación financiera de la sociedad absorbente, o de la nueva sociedad, por cuanto habrá integración total de patrimonios, dando origien al estudio proporcional de activos y pasivos en las respectivas sociedades, señalando los métodos de evaluación utilizados. 

Se debe analizar en cada asamblea el intercambio de acciones, en el evento de que sean dos o más sociedades las que intervenga, haciendo el o los reglamentos respectivos de colocación, en los cuales no habrá ofertas ni plazos para suscribir, pues se trata de un simple intercambio de derechos o accioens. 

La decisión tomada por el máximo órgano social de cada sociedad (con el pleno cumplimientos de los requisitos de convocatoria, quorum deliberatorio y quórum decisorio), como regla general, no tiene que ser unánime, y de no serlo (pero sí ser mayoritaria, con el quórum legal o estatutario del caso), tendrá efectos frente a los socios ausentes y disidentes.

Si una de las asambleas rechaza el proyecto de fusión, éste se abandona, por cuanto se requiere el consenso en las asambleas de todas las sociedades intervinientes. 

Si el acuerdo de fusión impone una mayor responsabilidad a los socios que aquella contraída bajo la forma societaria anterior, se requerirá la aprobación por unanimidad (Art. 176 C. de Co.), aunque los socios ejerzan después su derecho de retiro, dentro del mes siguiente a la fecha del acuerdo de fusión, conservando la responsabilidad que tenían frente a terceros (Art. 168 Ibid.).

Convenidas las bases del proceso, los representantes legales suscriben el compromiso de fusión, el cual se somete a consideración de los socios reunidos en la asamblea general. 

En cuanto a las cláusulas del compromiso de fusión, hay dos tipos de cláusulas: (a) obligatorias: las regladas en el Art. 176 C. de Co. (contenido mínimo del compromiso de fusión), referidas, en esencia, al aspecto de la extinción de las sociedades absorbidas y transmisión de patrimonios, así como al compromiso que adquiere la sociedad absorbente o la nueva sociedad, de recibir como socios, a los de las sociedades absorbidas; (b) variables: las que sirven para facilitar la operación de la fusión, entre ellas, las que fijan las condiciones económicas de la operación, como intercambios de acciones de una sociedad a otra; modificaciones a verificarse en la administración, junta directiva, etc. (cambios naciods de un nuevo grupo de socios, que querrán tener representación); las bases de la constitución de una nueva sociedad, para el caso de la fusión por creación. 

De la lectura atenta del Art. 173 C. de Co., se concluye que, para aprobar el compromiso de fusión no se exige un documento común, suscrito por todas las sociedades involucradas, pues basta la adhesión unilateral de las juntas o asambleas al compromiso elaborado por los representantes y/o administradores; siempre y cuando se deje constancia de esa adhesión en las actas de asamblea o junta correspondiente. Esto no puede constar en un documento común aprobado simultáneamente por las asambleas o juntas de las sociedades intervinientes, pues el compromiso es aprobado de manera individual, por la asamblea o junta de cada sociedad, según sus propios estatutos. 

Basta que las actas formen parte de la escritura de fusión solo en lo pertinente, porque muchas de las formalidades de la fusión son inútiles, por carecer de importancia jurídica frente a terceros, a quienes únicamente les interesa saber que el acuerdo de fusión ha sido aprobado por las asambleas, sin necesidad de conocer los detalles de la operación. De dicha norma, deben formar parte del cuerpo del acta de la asamblea o de la junta de socios en donde conste la aprobación del compromiso de fusión. 

De antaño, la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado frente a este punto, indicando que en rigor, los documentos de que trata el Art. 173 C. de Co., con excepción del señalado en su Núm. 4 (anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados y del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicará la operación). Pero, por razones de órden práctico, bien puede aceptarse que tales piezas sean anexadas al acta respectiva, siempre y cuando en éste quede expresa y clara constancia de que forman parte integrante de la misma (Supersociedades, Memorándum 04 / 026 de 1979, marzo 15).

C. Publicidad del acuerdo.

Una vez aprobado el proyecto de fusión, éste debe ser conocido por todos los socios o por terceros. 

En cuanto a la publicación de la fusión, el Art. 174 C. de Co., indica que los representantes legales de las sociedades interesadas darán a conocer al público la aprobación del compromiso, mediante aviso publicado en un diario de amplia circulación nacional. Dicho aviso deberá contener:

1) Los nombres de las compañías participantes, sus domicilios y el capital social, o el suscrito y el pagado, en su caso;

2) El valor de los activos y pasivos de las sociedades que serán absorbidas y de la absorbente (los cuales se desprenden de la información de los estados financieros divulgados y aprobados con el compromiso de fusión).

3) La síntesis del anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados y del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicará la operación, certificada por el revisor fiscal, si lo hubiere o, en su defecto, por un contador público (esa información, como la norma lo dice, es un resumen, que parte de la información más detallada, divulgada con el compromiso de fusión).

Los objetivos de la publicidad del acuerdo son los siguientes: 

a) Para que los socios ausentes tengan conocimiento de que en las deliberaciones de las respectivas asambleas se aprobaron los compromisos de fusión y puedan adherir a la voluntad social. Igualmente, para quien de ellos (socios ausentes) quiera ejercer su derecho a retiro (dentro del mes siguiente a la fecha de aprobación del acuerdo), y correlativamente la sociedad pueda cumplir con la obligación de restituir los aportes.

b) Para que los socios disidentes se enteren sobre el proceso de fusión, para ejercer su derecho a retiro (dentro del mes siguiente a la fecha de aprobación del acuerdo), y correlativamente la sociedad pueda cumplir con la obligación de restituir los aportes.

c) Para que los acreedores de la sociedad absorbida, o de las sociedades que vayan a desaparecer, dentro del plazo de 30 días (hábiles), contados a partir del día siguiente al de la publicación, puedan exigir que se aumenten garantías, o que sean concedidos sus créditos. 

Por ende, la publicidad del acuerdo de fusión busca facilitar a terceros el conocimiento de los planes de las sociedades, y que sus créditos podrán de alguna manera verse afectados. 

La publicidad del acuerdo debe darse por los representantes legales de las sociedades, de manera conjunta y, por supuesto, coincidente (ello significa, que la publicación debe ser conjunta, para no extender innecesariamente el tiempo de espera de los 30 días hábiles, contados a partir del día sigiente de la - última - publicación, si no se hace de manera simultánea o concurrente). 

Sobre el término de los acreedores para exigir garantías, el Art. 175 C. de Co., prescribe que dentro de los treinta (30) días (hábiles) siguientes a la fecha de publicación del acuerdo de fusión, los acreedores de la sociedad absorbida podrán exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos. La solicitud se tramitará por el procedimiento verbal (Arts. 368 a 373 C.G.P.). Si la solicitud fuere procedente, el juez suspenderá el acuerdo de fusión respecto de la sociedad deudora, hasta tanto se preste garantía suficiente o se cancelen los créditos.

La solicitud debe formularse, se repite, dentro de los 30 dias hábiles siguientes al de publicación del aviso, y solamente por los titulares de las obligaciones que han de ser atendidas por la sociedad absorbente, en virtud de la cesión de pasivos que operará de manera general como resultado del traspaso de patrimonio y extinción de la sociedad absorbida (deudora). Transcurridos esos 30 días hábiles, sin haberse solicitado las garantías o el pago de las obligaciones, precluye el término legal, y a nueva sociedad (absorbente) se hará cargo de los pasivos. 

Nótese que uno es el tiempo con que cuentan los socios ausentes o disidentes para ejercer su derecho a retiro (un mes, contado desde la fecha del acuerdo, que debe contarse frente a los socios ausentes y disidentes desde dicha fecha, siempre y cuando se haya respetado lo relativo a la convocatoria en los estatutos y la ley), y otro, los 30 días hábiles (más o menos, un mes y medio, pues un mes de 30 días, cuenta al menos con 22 días hábiles) para los acreedores, que se cuenta a partir del día (hábil) siguiente al de la publicación (es decir, no se cuenta el día de la publicación, y el día hábil siguiente al de la publicación, será el primer día de contabilización del respecivo plazo).

Lo que quiso el legislador con este término de 30 días hábiles, es que los terceros no sean desprotegidos en sus garantías, y que ellas no se reduzcan o desmejoren con el proceso de fusión. Los acreedores disponen de un término corto para hacer valer sus derechos, por cuanto no pueden paralizar indefinidamente el proceso, que requiere de rapidez para su efectividad. 

Ya que dicha comunicación tiene como efecto garantizar que, en los casos que sea procedente de conformidad con la ley, los acreedores puedan exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos. Para tales efectos, los acreedores de las entidades empresariales participantes de la fusión, dispondrán de un término de 30 días hábiles siguientes a la fecha del último aviso, durante el cual podrán acudir a las oficinas de la administración que funcionen en su domicilio principal, para verificar la información a que tienen acceso en virtud de la reforma estatutaria. Para estos efectos, se podrá disponer el uso de repositorios de información digital u otros instrumentos tecnológicos que salvaguarden la reserva de la información.

El informe a los acredores, debe ser puesto a disposición por los representantes legales de las sociedades intervinientes, conteniendo lo siguiente: 

(a) Nombres, NIT y domicilio de las sociedades participantes en la operación.

(b) Motivos de la operación proyectada y las condiciones en que se realizará.

(c) Estados financieros de las sociedades participantes junto con sus notas, acompañados del dictamen del revisor fiscal y según las especificaciones dispuestas en el numeral 4.2 del capítulo IV de la CBC.

(d) Estado de Situación Financiera y Estado de Resultados que presenten la integración patrimonial a la fecha de corte de los estados financieros que sirvieron de base para la aprobación del compromiso de fusión o escisión, conforme a lo que se dispone, según sea el caso, en los numerales 4.3.1.1, 4.3.2.1 y 4.4.1, del capítulo IV de la CBC.

(e) En el caso de las inversiones permanentes en acciones, cuotas o partes de interés, será necesario indicar la cantidad, porcentaje de participación en el capital, nombre del receptor de la inversión y valor en libros.

(f) Número, naturaleza, estado y cuantía de los procesos en contra de las sociedades intervinientes en la operación y el valor provisionado.

(g) La discriminación detallada (listados e identificados) y valor de cada uno de los activos y pasivos que se transfieren o se integran en la reforma estatutaria.

(h) Respecto de la valoración de los activos deberá hacerse de acuerdo a lo señalado en el numeral 4.2.3. del capítulo IV de la CBC.

(i) Un análisis simplificado del método de valoración utilizado, así como la explicación de la proyección de las sinergias que se obtendrán con el proceso de fusión y escisión.

(Nótese que esos documentos son en esencia, los mismos relacionados en el compromiso de fusión).

Vencido ese término de treinta (30) días hábiles, sin que se pidan las garantías, u otorgadas éstas, en su caso, las obligaciones de las sociedades absorbidas, con sus correspondientes garantías, subsistirán solamente respecto de la sociedad absorbente.

Como ya antes se mencionó, cuando la fusión imponga a los asociados una responsabilidad mayor que la contraída bajo la forma anterior (la del Art. 175 C. de Co.), se aplicará lo prescrito en el Art. 168 Ibid. (para este caso, la transformación debe ser aprobada por unanimidad).

En este punto, el Art. 12, Ley 222 de 1995 consagra el derecho de retiro, aplicable al caso de una fusión, derecho que consiste en que, cuando ésta imponga a los socios una mayor responsabilidad o implique una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios ausentes o disidentes tendrán derecho a retirarse de la sociedad. 

Para estos efectos, se entenderá desmejora en los derechos patrimoniales de los socios, entre otros, en los siguientes casos: (a) Cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad. (b) Cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se reduzca el valor nominal de la acción o cuota, siempre que en este caso se produzca una disminución de capital. (c) Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción.

El reembolso que se ocasione como consecuencia del ejercicio del derecho de retiro que genera una disminución de capital social, no requerirá de autorización particular de la Superintendencia de Sociedades. No obstante, cuando esta Superintendencia establezca que en un caso concreto el reembolso afecta de manera sustancial la prenda común de los acreedores, para proteger los derechos de los mismos, dentro de los dos meses siguientes a la adopción de la respectiva decisión, podrá determinar, de oficio o a solicitud de parte, la improcedencia del derecho de retiro en la totalidad de las acciones, cuotas o partes de interés, o en la porción correspondiente de estas que no sean compradas por los demás asociados, ni readquiridas por la sociedad.

La Superintendencia de Sociedades asumirá el conocimiento de aquellos casos en los que la discrepancia sobre la existencia de la causal de retiro ocurra en una sociedad sobre la cual esta Superintendencia ejerza inspección, vigilancia o control y, adicionalmente, la diferencia no estuviera sujeta a lo previsto en un pacto arbitral (que termina siendo una barrera a las pretensiones de los accionistas ausentes o disidentes).

La solicitud deberá presentarla el accionista o el asociado que pretenda ejercer el derecho de retiro, o el representante legal de la sociedad comercial. En la solicitud se indicará la causal que se invoca y los motivos que la generan. La solicitud se acompañará de los siguientes documentos:

(a) Las pruebas que permitan acreditar la calidad de asociado. Respecto de sociedades por acciones se anexará copia de los títulos o, en su defecto, certificación suscrita por el revisor fiscal de la compañía, en la que conste su condición de accionista.

(b) Copia íntegra de los estatutos sociales vigentes.

(c) Copia del acta contentiva de la reunión del máximo órgano social en la cual se adoptó la decisión que origina el ejercicio del derecho de retiro.

(d) Copia de la comunicación escrita que el asociado le envió al representante legal de la sociedad con constancia de recibo o radicación.

(e) Copia del aviso de convocatoria a la reunión en que se ocupó de la transformación, fusión o escisión que dio origen al ejercicio del derecho de retiro.

(f) Explicación y prueba de la desmejora de los derechos patrimoniales del socio que ejerce el derecho de retiro.

(g) Dirección del solicitante y dirección de la sociedad para las notificaciones que a cada uno corresponde.

(h) Los demás documentos que la Superintendencia de Sociedades estime pertinente requerir en el curso del procedimiento.

Nótese, finalmente, que el tantas veces repetido término de 30 días hábiles, es un término legal que no puede pretermitirse. Lo que sí puede hacerse, es afinar al máximo (de manera previa al mismo compromiso de fusión) las relaciones entre las sociedades participantes y sus acreedores, para reducir al mínimo posible la posibilidad de conflicto (especialmente, en su versión litigiosa que, con los tiempos procesales derivados del reparto, admisión, notificación de la demanda y demás, terminaría dando al traste con el proyecto de fusión).

En síntesis, una vezaprobado el compromiso de fusión, los representantes legales de las sociedades absorbidas y de la sociedad absorbente, obrando conjuntamente deberán cumplir con el requisito de publicidad del Art. 174 C. de Co., qu consiste en un (1) aviso publicado en un diario de amplia circulaciónnacional, con el fin de que los acreedores sociales y, en general, toda persona vinculada a las sociedad o en plan de hacerlo, tengan una oportunidad adecuada de conoceer los aspectos más sobresalientes de la fusión en proceso de desarrollo y perfeccionamiento. Este aviso debe ser publicado solo una vez. 

D. Consolidación del proceso (solemnización del acuerdo de fusión, inscripción en la Cámara de Comercio y entrega de bienes):

Cumplido lo prescrito en los artículos anteriores (172 a 176 C. de Co.), es decir, (a) vencido el término de 30 días hábiles y no hayan sido solicitadas garantías por parte de los acreedores, o (b) cuando sean mejoradas las garantías o canceladas las deudas, podrá formalizarse el acuerdo de fusión. Podrá solamente hacerse cuando ocurra lo anterior, porque solamente entonces, se disuelven entre los socios y frente a terceros, las sociedades absorbidas.

Una vez realizados todos y cada una de las etapas anteriores, se reunen nuevamente los órganos máximos de las sociedades fusionantes, para poner en conocimiento que todos los pasos han sido cumplidos, y de esta manera se aprueba el acuerdo de fusión. Este acuerdo es trascendenteal, pues sin él no hay fusión. 

En la escritura pública (o documento privado, como ocurre por regla general para la SAS) se insertarán:

1) El permiso para la fusión en los casos exigidos por las normas sobre prácticas comerciales restrictivas (ese permiso se refiere a la autorización previa, conferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, y además, a la autorización previa, conferida por la Superintendencia de Sociedades, bajo el régimen de autorización previa; o por la Superintendencia correspondiente, para determinados sectores);

2) Tratándose de sociedades vigiladas (por la Superintendencia de Sociedades, u otras para determinados sectores, excluyendo a la Superintendencia de Industria y Comercio, pues ésta solo vigila a las Cámaras de Comercio), la aprobación oficial del avalúo de los bienes en especie (esto es, diferentes de dinero efectivo o equivalentes) que haya de recibir la absorbente o la nueva sociedad;

3) Copias de las actas (del máximo órgano social, asamblea general, junta de socios o accionista único) en que conste la aprobación del acuerdo;

4) Si fuere el caso, el permiso de la Superintendencia (de Sociedades, o la que legalmente le corresponda según sectores específicos) para colocar las acciones o determinar las cuotas sociales que correspondan a cada socio o accionista de las sociedades absorbidas, y

5) Los balances generales (estados de situación financiera) de las sociedades fusionadas y el consolidado de la absorbente o de la nueva sociedad.

Cuando la fusión se trata de sociedades sometidas al régimen de autorización general de la Superintendencia de Sociedades, basta manifestar que las sociedades participantes se encuentran acogidas a ese régimen (pues, en virtud del mismo, no se requiere de acto administrativo que acredite el otorgamiento del permiso). Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de esta Superitendencia para efectuar verificación posterior, y de la obligación de cumplir con la totalidad de requisitos de transparencia y revelación.

Cuando se trate de fusiones sometidas al régimen de autorización general, los representantes legales de las Entidades Empresariales involucradas en la operación remitirán a la Superintendencia de Sociedades, copia del certificado de existencia y representación legal en el que conste la inscripción de la respectiva reforma estatutaria, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la inscripción de la operación en el registro mercantil.

En caso de estimarlo procedente, la Superintendencia de Sociedades podrá requerir los documentos que soportaron la reforma estatutaria, así como cualquier otro adicional para verificar la legalidad y el cumplimiento de los requisitos de transparencia y revelación de la operación, respecto de los derechos de los asociados y de los acreedores. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de las sociedades intervinientes en la reforma estatutaria de cumplir con los requisitos establecidos en la ley para este tipo de reformas y de conservar los documentos que sirvieron de base para llevar a cabo la reforma estatutaria, durante el término de 10 años, conforme a la normatividad vigente.

En cualquier caso, será obligación de los representantes legales de las sociedades intervinientes en la reforma estatutaria, verificar que efectivamente la operación se encuentra dentro del régimen de autorización general, so pena de las consecuencias jurídicas que podría implicar la desatención a lo señalado por la CBJ para el régimen de autorización particular.

Después del otorgamiento de la escritura pública (o documento privado, para el caso general de la SAS), dicho documento debe ser inscrito en el registro mercantil (a partir de ese momento tiene efectos frente a terceros), y finalmente, terminar el proceso con la entrega de bienes a la sociedad nueva o absorbente.

Ahora, sobre los efectos de la fusión:

En cuanto a los derechos y obligaciones de la sociedad absorbente, el Art. 178 C. de Co., prescribe que, en virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas. La tradición de los inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada, registrada conforme a la ley. La entrega de los bienes muebles se hará por inventario y se cumplirán las solemnidades que la ley exija para su validez o para que surtan efectos contra terceros.

El representante legal de la nueva sociedad o de la absorbente asumirá la representación de la sociedad disuelta hasta la total ejecución de las bases de la operación, con las responsabilidades propias de un liquidador (Art. 197 C. de Co.).

Comentarios adicionales, sobre la fusión en las SAS:

Para el caso particular de la sociedad por acciones simplificada (S.A.S.), la Ley 1258 de 2008 dispone de unas reglas especiales, contenidas esencialmente en el Art. 33 (fusión abreviada). 

Dice dicho Art. 33, que en aquellos casos en que una sociedad detente más del noventa (90%) de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquella podrá absorber a esta, mediante determinación adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión. 

El acuerdo de fusión podrá realizarse por documento privado inscrito en el Registro Mercantil, salvo que dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenación requiera escritura pública. 

La fusión podrá dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los términos de la Ley 222 de 1995, así como a la acción de oposición judicial prevista en el Art. 175 C. de Co. 

El texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según lo establece la Ley 222 de 1995, dentro de ese mismo término habrá lugar a la oposición por parte de terceros interesados quienes podrán exigir garantías necesarias y/o suficientes.

A lo anterior, se agrega el Art. 30 Ibid., señalando que sin perjuicio de la norma anterior (Art. 33), a la fusión le serán aplicables las normas que regulan la fusión de sociedades (explicadas previamente), así como las disposiciones propias del derecho de retiro, contenidas en la Ley 222 de 1995. Y que los accionistas de las sociedades absorbidas, podrán recibir dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier sociedad o cualquier otro activo, como única contraprestación en los procesos de fusión o escisión que adelanten las sociedades por acciones simplificadas.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento