El incidente de desacato en acciones de tutela y sus consecuencias penales (delito de fraude a resolución judicial, jurisprudencia CSJ, 1994 a 2020)

Hola a todos:

No es que sea muy frecuente (generalmente la orden impartida por el juez de tutela es más que suficiente), pero a veces es necesario que el accionante en este tipo de escenarios judiciales deba requerir al accionado para que cumpla compulsivamente el fallo de tutela. Para ello, existe la figura del Incidente de Desacato al Fallo de Tutela, regida por los Arts. 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, que a la letra prescriben:

 

·         “Art. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

 

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

 

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso.

 

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.”

 

·         “Art. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

 

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.”

 

·         “Art. 53. Sanciones penales. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este Decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar.

 

También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte.”

 

Ahora, en cuanto a la configuración del delito de fraude a resolución judicial (Art. 454, Ley 599 de 200, Código Penal Colombiano; artículo modificado por el Art. 47, Ley 1453 de 2011), el que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial o administrativa de policía, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) SMMLV, la jurisprudencia es clara en indicar que el delito (de carácter doloso, de peligro y de conducta permanente; SP5237 – 2016) se configura por la desobediencia o desacato a la decisión judicial, requiriendo la concurrencia de maniobras fraudulentas, ardides o engaños que pretendan aparentar el acatamiento del mandato judicial (SP1284 – 2021, abril 14, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa); que el objeto material del delito lo constituye la resolución incumplida, y no solo las sentencias sino todas las decisiones de lo funcionarios de la rama judicial (SP2934 – 2020, agosto 12; M.P.: Gerson Chaverra Castro). Otras providencias que conforman el precedente: SP11367 – 2017 (agosto 2, M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero); SP10812 – 2017 (julio 24, M.P.: Patricia Salazar Cuellar); SP8414 – 2016 (junio 22, M.P.: Eyder Patiño Cabrera); SP5237 – 2016 (abril 27, M.P.: Fernando Alberto Castro Caballero); SP6354 – 2014 (mayo 21, M.P.: Eugenio Fernández Carlier); Sentencias del 11 de septiembre de 2013 (Rad. 40204; M.P.: José Luis Barceló Camacho); del 10 de julio de 2013 (Rad. 41460, M.P.: Gustavo Enrique Malo Fernández); del 10 de octubre de 2012 (Rad. 40006, M.P.: José Luis Barceló Camacho); y del 28 de junio de 1994 (M.P.: Jorge Enrique Valencia Martínez).

 

 

Cabe aclarar, que según la jurisprudencia vigente (años 2020 y 2021), se tiene claro que en los términos del Art. 454 C.P., el delito de fraude a resolución judicial consiste en sustraerse por cualquier medio del cumplimiento de una obligación impuesta en resolución judicial. Esa descripción, según la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, incorpora a la conducta el fraude como elemento central de la tipicidad, señalándose que no basta para lograr la adecuación típica eludir el cumplimiento de la decisión, sino que es imprescindible que el sujeto activo se sustraiga a través de medios fraudulentos, porque si no hay empleo de artificios no hay fraude y la tipicidad desaparece. 

Así lo viene reiterando la Sala al opinar que cuando el precepto alude a “cualquier medio” ellos deben ser engañosos, ya que si bien el supuesto de hecho no pide que la inobservancia esté acompañada de una conducta en concreto, es lo cierto que el nombre del delito demanda esa particularidad, esto es, que el incumplimiento sea fraudulento (esto es, con la voluntad consciente y decidida de no querer cumplir la orden judicial, a pesar de estar en condiciones de obedecerla; según Casación Penal del 21 de marzo y del 5 de diciembre de 2007, Rad. 26972 y 26497, respectivamente, reiterada en SP del 10 de octubre de 2012 y del 10 de julio de 2013), es decir, supone el empleo de medios indirecto, ardides, falaces, que produzcan una apariencia engañosa, partiendo de que todo fraude con relevancia jurídica supone un dolo o perjuicio material o moral, o al menos la posibilidad de causarlo (SP1284 – 2021 y SP2934 – 2020).

 

Lo anterior, sin que ello cambie la tradicional postura de que en muchas ocasiones los funcionarios, a través de proveídos, imponen cargas a los particulares, de cualquier índole (penales, civiles, administrativas, laborales, etc.), y que es deber del ciudadano acatar sus órdenes, de tal manera que tan solo una demostración fehaciente de la imposibilidad de hacerlo podría impedir que se llevara a cabo el mandato legal, de tal forma que cuando la negativa obedece a cualquier tipo de argucias, mentiras, engaños, etc., desacata una orden legítima que está obligado a cumplir y por ello su comportamiento debe reprimiré penalmente. 

Por ello, en el fraude a resolución judicial, a diferencia del fraude procesal, no se está buscando deformar la verdad sino escapar a sus consecuencias (SP del 28 de junio de 1994).

 

Además, en cuanto a la identificación del bien jurídico tutelado, que el propósito en erigir dicha conducta como delictiva es hacer efectivas las decisiones judiciales, en el sentido de castigar al infractor por el desconocimiento de la autoridad intrínseca que de ellas dimana, materializándose de esa manera las garantías propias de un Estado Social de Derecho (SP10812 – 2017, SP del 10 de octubre de 2012 y del 21 de marzo de 2007).

 

No sobra destacar que dos de las providencias arriba mencionadas, surgieron del desacato que una persona (en ambas ocasiones, un Juez de la República) hizo de lo ordenado por (otro) funcionario judicial en acción de tutela. 

Es decir, es viable denunciar penalmente por el desacato de una acción de tutela, tal como de manera clara lo indica el Art. 53 del Decreto 2591 de 1991, sin perjuicio de la valoración subsecuente (la más reciente, SP11367 – 2017).

Hasta una nueva oportunidad,

Camilo García Sarmiento