Casos de derecho pensional (regímenes especiales): sustitución pensional asignación de retiro (cónyuge separada de hecho y compañera permanente)

Hola a todos:

El Decreto 4433 de 2004 (diciembre 31) regula el régimen pensional y la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, en desarrollo de la Ley 923 de 2004 (diciembre 30) y de conformidad con el Art. 150, Núm. 19, Lit. e) de la Carta Política. Recordando que el régimen pensional de la fuerza pública es especial, según lo indica el Inc. 13 (adicionado, Art. 1º, A.L. 1º de 2005) del Art. 48 C.P., y que el Art. 279, Par. 1º, exceptúa del Sistema Integral de Seguridad Social a las Fuerzas Militares, a la Policía Nacional y al personal civil regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la ley.

 

El reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro, las sustituciones y la pensión de sobrevivientes para oficiales, suboficiales y soldados profesionales de la fuerza pública corre a cargo de las Cajas de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) y de Policía (CASUR).

 

En este ámbito, la asignación de retiro es una prestación asistencial prevista por el Decreto 4433 de 2004, entendido como una modalidad de prestación social asimilada a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad, atendiendo la naturaleza especial del servicio, y que, de manera igualmente excepcional, es compatible con otras asignaciones (como las pensiones de jubilación o de invalidez) que provengan del tesoro público, para los efectos del Art. 128 C.P. (Corte Constitucional, Sentencias T – 512 de 2009; 30 de julio, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva; C – 432 de 2004, 6 de mayo, M.P.: Rodrigo Escobar Gil; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P.: César Hoyos Salazar, Sentencia del 23 de septiembre de 1998, Rad. 1143; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencias del 18 de agosto de 1977, Rad. 1831; del 25 de abril de 1991, Rad. 979; del 20 de mayo de 1991, Rad. 1211, del 27 de noviembre de 1995, Rad. 7253; también, Art. 36, Decreto 2070 de 2003).

 

Ahora bien, para los efectos de la sustitución de la asignación de retiro (Par. 2º, Art. 11, Decreto 4433 de 2004), cuando exista cónyuge o compañero / compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas:

 

(a) En forma vitalicia, el cónyuge supérstite, o la compañera / compañero permanente supérstite.

 

En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera / compañero permanente deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.

 

(b) En forma temporal, el cónyuge supérstite, o la compañera / compañero permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con éste. La sustitución de la asignación de retiro temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de veinte (20) años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución.

 

Si el cónyuge supérstite, o la compañera / compañero permanente supérstite que, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, tuvo hijos con el causante, aplicará el literal anterior, es decir, se aplicará en forma vitalicia.

 

Lo expuesto, cuando hay un (1) solo beneficiario. Veamos qué pasa ahora, cuando hay más de un beneficiario potencial de la prestación.

 

Si respecto de un titular de asignación de retiro hubiese un compañero / compañera permanente, son sociedad conyugal anterior no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de sobrevivientes, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

 

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante, entre un cónyuge o compañera / compañero permanente, la beneficiaria o beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro será la esposa o el esposo.

 

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente a la sustitución (vitalicia) de la asignación de retiro, en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

 

(La redacción de dicha norma, es decir, del Art. 11 del Decreto 4433 de 2004, es prácticamente idéntica a la del Art. 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Art. 13 de la Ley 797 de 2003)

 

Así las cosas, si el miembro de la fuerza pública pensionado sostuvo, digamos, vida marital con una primera mujer, entre 1995 y 1998 como pareja de hecho, y luego, entre 1998 y 2006 como esposos; y se separó de hecho de su esposa (sin culpa de ella), sin disolver la sociedad conyugal (es decir, manteniendo el vínculo de casados), para iniciar vida marital con otra mujer como su compañera permanente, entre 2007 y hasta 2021, la pensión de sobrevivientes debería repartirse (aproximadamente, pues no hemos fijado extremos temporales más exactos), así: doce (12) años aproximadamente, con su primera pareja (cónyuge, quien no está obligada a acreditar convivencia durante los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte del pensionado); y los restantes catorce (14) años aproximadamente, con su pareja subsecuente (esa sí, compañera permanente de hecho).

 

Como cada una de ellas acreditó más de cinco (5) años de convivencia continua con el causante, ambas tienen derecho a la parte alícuota de la prestación (sustitución de la asignación de retiro).

 

Lo anterior, a la voz del Par. 2º, Art. 11, Decreto 4433 de 2004. El Art. 12 siguiente, regula la pérdida de la condición de beneficiario, prescribiendo que falta el cónyuge o compañero (a) permanente, y por lo tanto, se pierde el derecho a la sustitución de la asignación de retiro, en cualquiera de los siguientes casos: (a) muerte real o presunta; (b) nulidad del matrimonio; (c) divorcio o disolución de la sociedad de hecho; (d) separación legal de cuerpos (que por cierto, conlleva la disolución de la sociedad conyugal entre ellos); y (e) cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho.

 

La lectura literal de las normas permite advertir rápidamente que, a primera vista, en caso de no darse convivencia simultánea entre cónyuge y compañera permanente (lo que permitiría traslapar total o parcialmente tiempos de convivencia), la cónyuge no podría ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro.

 

Me explico: nuestro pensionado fallece en el año 2021, habiendo sostenido vida marital con su cónyuge, entre 2000 y 2015 (15 años de vida marital, incluyendo los años de matrimonio). Y la abandona (lo que en la generalidad sucede) por otra mujer, quien se convierte en su compañera permanente, entre 2015 y 2021 (esto es, 6 años de vida marital, sin simultaneidad con la cónyuge).

 

Bajo ese escenario, aplicando la ley a rajatabla, la cónyuge (quien convivió con nuestro pensionado 15 años continuos, más de los 5 años que como mínimo exige la norma) carecería del derecho a reclamar la cuota parte de la sustitución de la asignación de retiro frente a la compañera permanente (quien resultó conviviendo 6 años, y de ellos, los 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento de nuestro pensionado). ¿Es una solución justa? Ciertamente no.

 

Veamos entonces, como la jurisprudencia ha resuelto dicha situación, para lo cual invocaré un fallo reciente del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; Sentencia del 20 de febrero de 2020, Rad. 05001 – 23 – 33 – 000 – 2017 – 02535 – 01 (1452 – 19), C.P.: Carmen Elisa Saavedra de Lozano, accionado: CREMIL.

 

Sabiendo que la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en lo atinente a la sustitución de la asignación de retiro, al ser asimilable a la sustitución de la pensión de sobrevivientes reconocida en el Sistema General de Pensiones (C – 432 de 2004), las consideraciones generales en lo que respecta a la pensión de sobrevivientes (o a la sustitución pensional) instituida en la Ley 100 de 1993, son aplicables a la asignación de retiro consagrada en la normatividad especial que rige para los miembros de la fuerza pública (T – 802 de 2011, 21 de octubre, M.P.: María Victoria Calle Correa).

 

Así las cosas, en Sentencia C – 336 de 2014 (4 de junio, M.P.: Mauricio González Cuervo), se condensaron los requisitos a reunir para el reconocimiento prestacional a los efectos del Art. 47 de la Ley 100 de 1993 (mod., Art. 13, Ley 797 de 2003), determinando lo siguiente:

 

(a) Siendo el causante afiliado o pensionado; y el beneficiario, el cónyuge o compañero permanente, mayor de 30 años de edad a la fecha del fallecimiento; la modalidad de la pensión es vitalicia, debiendo el beneficiario acreditar las siguientes condiciones: edad cumplida al momento del fallecimiento y demostrar vida marital durante los cinco (5) años anteriores a la muerte.

 

(b) Siendo el causante afiliado o pensionado; y el beneficiario, el cónyuge o compañero permanente, menor de 30 años de edad a la fecha del fallecimiento; la modalidad de la pensión es vitalicia, debiendo el beneficiario acreditar las siguientes condiciones: no haber procreado hijos con el causante.

 

(c) Siendo el causante afiliado o pensionado; y el beneficiario, el cónyuge o compañero permanente, menor de 30 años de edad a la fecha del fallecimiento; la modalidad de la pensión es vitalicia, debiendo el beneficiario acreditar las siguientes condiciones: haber procreado hijos con el causante y demostrar vida marital durante los cinco (5) años anteriores a la muerte.

 

(d) Siendo el causante pensionado; y el beneficiario, el compañero permanente, la modalidad de la pensión (en este caso, la sustitución pensional) es por cuota parte, debiendo el beneficiario acreditar las siguientes condiciones: sociedad conyugal no disuelta y derecho a percibir.

 

(e) Siendo el causante afiliado o pensionado; y los beneficiarios, concurrentemente, el cónyuge o compañero permanente (por existir convivencia simultánea entre ellos); la modalidad de la pensión (en este caso, la sustitución pensional) es por cuota parte, debiendo los beneficiarios acreditar las siguientes condiciones: demostrar convivencia simultánea durante los cinco (5) años anteriores a la muerte.

 

(f) Siendo el causante afiliado o pensionado; y los beneficiarios, concurrentemente, el cónyuge o compañero permanente (con convivencia sucesiva, esto es, sin haber ocurrido convivencia simultánea entre ellos); la modalidad de la pensión es vitalicia, debiendo el beneficiario acreditar las siguientes condiciones: inexistencia de convivencia simultánea, acreditación por parte del cónyuge de la separación de hecho; y por parte del compañero permanente, demostrar convivencia durante los cinco (5) años anteriores a la muerte.

 

Respecto al tipo de convivencia simultánea, la Corte puntualizó en Sentencia C – 1035 de 2008 (22 de octubre, M.P.: Jaime Córdoba Triviño), que no se trataba de cualquier relación, sino que para determinar al beneficiario de la pensión de sobrevivientes (en el caso específico de la convivencia simultánea), ésta debía reunir las siguientes condiciones: convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia, esto es, que ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y con el compañero o compañera permanente durante los cinco (5) años previos a la muerte del causante y excluye de antemano las relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante, como tampoco se refiere a aquellas situaciones en las cuales el causante convivió con diversas personas de forma sucesiva (no simultánea), situación que tiene su regulación especial.

 

Y en cuanto a la convivencia sucesiva (es decir, no simultánea), tan solo difiere la anterior concepción en cuanto al momento de su consolidación, puesto que si bien es el compañero permanente quien deba acreditar de forma clara e inequívoca la vocación de estabilidad y permanencia con el causante durante los cinco (5) años previos a su muerte, para el caso del cónyuge supérstite con separación de hecho el quinquenio de la convivencia naturalmente deberá verificarse con antelación al inicio de la última unión marital de hecho (C – 1035 de 2008).

 

Para la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, esa disposición busca dar la protección a quien acompañó al pensionado, y quien le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial hasta el momento de su muerte, pese a estar separados de hecho, siempre que la convivencia se haya dado por lo menos durante cinco (5) años, sin que ello implique que daban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época (SL6519 – 2017, 10 de mayo, Rad. 57055; y SL del 24 de enero de 2012, Rad. 41637). También ha señalado que carecería de todo sentido que de una parte el legislador consagrara un derecho para quien mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, y a la vez le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante, cuando la separación de hecho, significa que no hay convivencia entre ellos (SL del 29 de noviembre de 2008, Rad. 32393).

 

Igualmente, la Corte Constitucional ha considerado que, en casos de sociedad conyugal no disuelta, donde no se demuestre la convivencia durante los últimos años, también procede el reconocimiento a la sustitución pensional, de acuerdo con el tiempo convivido (T – 164 de 2016, 7 de abril, M.P.: Alejandro Linares Cantillo).

 

A todo lo cual agregó el Consejo de Estado (Sentencia 2017 – 02535 – 01), que siendo la sociedad conyugal uno de los efectos patrimoniales del matrimonio, que al no liquidarse impide la conformación de la sociedad patrimonial con el compañero (a) permanente, no pueden desconocerse sus efectos jurídicos al momento de la reclamación de la sustitución pensional, en particular, cuando el cónyuge separado de hecho demuestra que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, sentido en el que debe interpretarse el Inc. Final del Art. 47, Ley 100 de 1993.

 

Ahora bien, aplicando la interpretación jurisprudencial y constitucional a la norma anterior, al caso análogo del Art. 11 del Decreto 4433 de 2004 (norma que, se repite, tiene un texto literalmente idéntico y frente al cual, cabe obviamente la misma interpretación); tenemos que modular su tenor y sentido con la limitante del Art. 12 del Decreto 4433, que consagra, como uno de los eventos en los cuales se pierde la condición de beneficiario, cuando el cónyuge lleve cinco (5) o más años de separación de hecho.

 

Para la Sección Segunda, la citada disposición (Decreto 4433 de 2004) incluye una causal de pérdida del derecho de acceso al reconocimiento de sustitución de la asignación de retiro, que va más allá de las previsiones establecidas en el régimen general (es decir, el de la Ley 100 de 1993), que permitió al cónyuge separado de hecho del beneficiario de la citada prestación acceder a ella cuando demuestre que hizo vida en común con el causante por lo menos cinco (5) años, en cualquier tiempo.

 

En este escenario, deben aplicarse los principios de favorabilidad e igualdad como limitantes de los regímenes pensionales especiales, tal como a continuación en dicho fallo se resolvió:

 

Estando claro para la Sección Segunda, que los regímenes pensionales especiales (como el de los miembros de la fuerza pública) encuentran limitantes impuestas en virtud de la aplicación de principios superiores como la favorabilidad y la igualdad Sentencia de Unificación del 30 de mayo de 2019, Rad. 25000 – 23 – 42 – 000 – 2013 – 02235 – 01 (2602 – 2016)), el primero de ellos (favorabilidad), debe utilizarse en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia del conflicto se da cuando dos o más textos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución.

 

En virtud del principio de favorabilidad (principio de conservación de la norma más favorable y la condición más beneficiosa al trabajador, Art. 53 C.P.), se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno u otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como principio de inescindibilidad o conglobamiento (entre otros, T – 001 de 1999, T – 290 de 2005, T – 599 de 2011, T – 350 de 2012, y T – 831 de 2014).

 

En aquella Sentencia de Unificación del 30 de mayo de 2019, se indicó que, para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: (a) la existencia de varias fuentes formales de derecho que regulan la misma situación fáctica; (b) que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho; (c) que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. Aclarando que (d) la fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad; y que (e) puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella más favorable al trabajador (in dubio pro operario).

 

Ahora, en cuanto al principio de igualdad en materia pensional, la citada Sentencia de Unificación recordó que tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado han admitido que la existencia de regímenes especiales que ofrezcan un nivel de protección igual o superior al previsto por el general no vulnera el derecho a la igualdad, y que dicho tratamiento diferenciado no resulta discriminatorio, sino que favorece a sus destinatarios. Por eso, quienes se encuentran beneficiados por aquellos regímenes especiales, en principio, deben acogerse en su totalidad a éstos pues, aunque existan algunas prestaciones que no resulten tan favorables, es posible que estén contempladas otras disposiciones que permitan compensar ese tratamiento con otros beneficios.

 

Sin embargo, se advirtió que es viable que frente a una disposición en particular (como lo sería la limitante del Art. 12 del Decreto 4433 de 2004), sea procedente el análisis de la transgresión del derecho a la igualdad por establecer un trato diferenciado que conlleve una mejora evidente, de manera arbitraria y sin razón aparente, frente a quienes están afiliados al régimen general (aquí, el de la Ley 100 de 1993). Pues la creación de dichas condiciones especiales busca ofrecer protección específica a algunos sujetos que desarrollan determinada labor, lo cual implica que no pueda ser menos beneficiosa que la prevista para el resto de la población.

 

Tal discriminación, siguiendo a la Corte Constitucional (T – 167 de 2011, 11 de marzo, M.P.: Juan Carlos Henao Pérez), se configura si se dan los siguientes supuestos: (a) si la prestación es separable, y (b) si la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (c) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al Sistema General de Seguridad Social.

 

Recordando que, dada la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual estos principios deben cumplirse de manera manifiesta para que pueda concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente: (a) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras; (b) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable; y (c) la carencia de compensación debe ser evidente (T – 167 de 2011; y C – 956 de 2001, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. Citado también por la Sección Segunda, Sentencia del 19 de octubre de 2006, Rad. 27001 – 23 – 31 – 000 – 2001 – 01330 – 01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante, demandado: CASUR).

 

En ese orden, para el caso de la Sentencia 2017 – 02535 de 2020, la norma favorable y aplicable al caso son los Arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 (que se encuentra vigente al momento del deceso del causante (31 de marzo de 2013), y no el Art. 11 del Decreto 4433 de 2004 (con su limitante del Art. 12, Ibid.), por lo cual la Sección Segunda consideró procedente el reconocimiento de la prestación a favor de la demandante, en su condición de cónyuge supérstite, separada de hecho pero con unión vigente, quien probó la convivencia con el pensionado fallecido durante al menos cinco (5) años, así como la dependencia económica y finalmente, que no pudo continuar con sus obligaciones de esposa por causas ajenas a ella, situación que permitió confirmar la sentencia de primera instancia, para acceder a las pretensiones de la demanda correspondiente.

 

Éste es el criterio actualmente vigente (lo más importante, no en sede de tutela, sino con ocasión del mecanismo ordinario, esto es, del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho) para esta clase de situaciones.

 

Se aclara que en el régimen inmediatamente anterior al Decreto 4433 de 2004, se consagraba una excepción a la pérdida de la sustitución pensional por parte del cónyuge, cuando los hechos que dieron lugar a la separación de cuerpos y a la ruptura de la vida en común, se hubieren causado sin culpa imputable al cónyuge supérstite (Art. 9º, Ley 447 de 1998). Sin embargo, la misma disposición señalaba que esto constituía una modificación al Par. Único del Art. 195, D.L. 1211 de 1990, norma que a su vez fue derogada expresamente por el Decreto 4433 de 2004 (Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 22 de mayo de 2019, Rad. 11001 – 03 – 15 – 000 – 2019 – 01623 – 00 AC).

 

También, que la normativa del Decreto 4433 de 2004, es consecuencia de un largo camino de reconocimiento en igualdad de condiciones de los derechos de la compañera permanente a la sustitución pensional, en concurrencia con la cónyuge, pues si bien, aunque las normas del ejército y las fuerzas militares no incluían a la compañera permanente entre los beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro, la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991 (que en su Art. 42 protege la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital de hecho), permitió afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución personal, quien tiene los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, habiendo disposiciones de alcance general que la reconocían como beneficiaria de la sustitución pensional, como las Leyes 12 de 1975 (Art. 1º), 113 de 1985 (Art. 2º), 71 de 1988 (Art. 3º), y 100 de 1993 (Art. 47), desarrollos normativos que permitían advertir una tendencia muy clara del derecho colombiano respecto al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes (Sección Segunda, Sentencia del 25 de julio de 2013, Rad. 17001 – 23 – 31 – 000 – 2007 – 00006 – 02, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; demandado: CREMIL). Por cuanto, se insiste, la sustitución pensional es un mecanismo de protección a la familia, cualquiera que sea su origen de conformación, matrimonio o unión de hecho (Sección Segunda, Sentencia del 8 de mayo de 2008, Rad. 08001 – 23 – 31 – 000 – 2006 – 00193 – 01, C.P.: Alfonso María Vargas Rincón, demandado: CREMIL).

 

Que el criterio de convivencia exigido (en este caso, por la jurisdicción contencioso administrativa) es material y no formal (Sección Segunda, Sentencias del 28 de septiembre de 2016, Rad. 25000 – 23 – 25 – 000 – 2011 – 00900 – 01. C.P.: Carmelo Darío Perdomo Cuéter; del 20 de octubre de 2014, Rad. 15001 – 23 – 31 – 000 – 2004 – 01437 – 01; C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; del 8 de mayo de 2008, Rad. 08001 – 23 – 31 – 000 – 2006 – 00193 – 01, C.P.: Alfonso María Vargas Rincón; en todas, demandado: CREMIL), exigiéndose demostración de convivencia real y efectiva, con auxilio o apoyo mutuo, comprensión y vida en común al momento de la muerte (para el compañero permanente) o en cualquier tiempo (para el cónyuge supérstite), en modo tal que acredite las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que eventualmente se desarrolló la convivencia, si esta se dio en los últimos cinco años de vida del causante (para el compañero permanente), ni mucho menos el apoyo mutuo y la convivencia familiar.

 

Lo expuesto, pues si la finalidad de la sustitución pensional es proteger económicamente al grupo familiar más cercano, debe anotarse que para la determinación de su beneficiario juega un papel importante el principio calificado por la Corte Constitucional como “principio material para la definición del beneficiario”. Criterios de convivencia, apoyo y socorro mutuo durante la última etapa de vida del causante son, entonces, los elementos a ser analizados en cada caso concreto, con el objeto de determinar si dentro del primer orden de asignación la cónyuge o el compañero permanente tienen derecho a percibir el beneficio prestacional.

 

Así, por ejemplo, en un caso se probó que un pensionado sostuvo dos relaciones sentimentales: una con su cónyuge, a quien nunca abandonó y le brindó su ayuda y socorro; y otra, con su concubina, con quien además de haber procreado una hija, conformó un hogar en municipio diferente, el cual frecuentaba constantemente. Estas consideraciones apuntaron a comprobar que el referido causante sostenía de forma seria y estable, se reitera, dos vínculos sentimentales, respecto de los cuales es viable predicar su ayuda y socorro mutuos (Sección Segunda, Sentencia del 8 de abril de 2010, Rad. 25000 – 23 – 25 – 000 – 2004 – 09096 – 02, C.P.: Libardo Rodríguez Rodríguez). Otros casos similares han llevado a idéntica conclusión, con el fin de que, habiéndose acreditado convivencia simultánea, se resuelva el conflicto, repartiendo la asignación de retiro en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, con quienes el causante convivió varios años antes de su muerte, procreó hijos y a quienes prodigaba ayuda económica compartiendo lo que recibía a título de asignación mensual de retiro. No existen razones que justifiquen un trato diferente al así dispuesto, pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera (Sección Segunda, Sentencia del 20 de septiembre de 2007, Rad. 76001 – 23 – 31 – 000 – 1999 – 01453 – 01, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante, demandado: CASUR).

 

Muy especialmente frente a las declaraciones extraprocesales, si estas se contrastan con los demás medios probatorios, y no resultan ser suficientes ni concluyentes, ni permiten determinar que en realidad hubo una convivencia sólida, constante y permanente bajo un mismo techo, no se podrá acreditar el cumplimiento de los requisitos necesarios para hacerse acreedor al reconocimiento dela sustitución de la asignación de retiro (Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 25 de febrero de 2021, Rad. 76001 – 23 – 31 – 000 – 2011 – 00816 – 01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, demandado: CASUR).

 

Esto, por cuanto el derecho a la sustitución pensional busca impedir que luego de que fallece uno de los miembros de la pareja, el otro se vea impelido a soportar aquella carga material que implica asumir de manera individual las obligaciones que conlleva el mantenimiento propio y el de la familia. Así, el factor determinante para establecer cual persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes, caso que no se da por sentado cuando, además de la separación de cuerpos, no existía sociedad conyugal vigente entre el causante y la cónyuge, hipótesis para la cual ésta última tendrá que acreditar, en las mismas condiciones que la compañera permanente, que hizo vida marital con el causante y convivió con él no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte (Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 8 de octubre de 2020, Rad. 63001 – 23 – 33 – 000 – 2016 – 00166 – 01; C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Demandado: CASUR).

 

El derecho a la sustitución pensional, no se transfiere, pues se trata de un derecho que se extingue con el hecho de la muerte. Sin embargo, las mesadas pensionales causadas a favor de la beneficiaria de dicha sustitución pensional, no prescritas, pasan a formar parte de la respectiva masa herencial, por ejemplo, a sus descendientes. De esta muerte, si había concurrencia en la sustitución pensional entre la cónyuge (fallecida) y la compañera permanente, con la muerte de la primera se acrece la porción de la compañera permanente (Sección Segunda, Sentencia del 30 de julio de 2009, Rad. 68001 – 23 – 15 – 000 – 2001 – 02594 – 01, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve).

 

Por último, si bien el derecho a la sustitución pensional de la asignación de retiro se consolida a la muerte del causante (es decir, las normas aplicables a dicho reconocimiento son las vigentes a la fecha de su fallecimiento), la liquidación de la prestación se debe hacer con base en las normas vigentes en la actualidad y no las que regían en la fecha de la muerte del causante (Sala Plena, Sentencias del 2 de octubre de 1991, y del 1º de enero de 1991, ambas, C.P.: Libardo Rodríguez Rodríguez; y Sección Segunda, Sentencia del 27 de agosto de 1993, C.P.: Diego Younes Moreno).

Hasta una próxima oportunidad, 

Camilo García Sarmiento