Tips de responsabilidad civil: la pérdida de oportunidad como modalidad de daño indemnizable
Hola a todos:
En punto de calcular montos de indemnizaciones, a los conceptos tradicionales de daño emergente (el perjuicio o pérdida que proviene de no
haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado su cumplimiento, Art. 1614 CC) y de lucro cesante (la ganancia o
provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la
obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento, Art. 1614
CC), recientemente se ha empezado a hablar de otros conceptos, como el que quiero analizar someramente hoy, denominado "pérdida de la oportunidad" (loss of chance), una
modalidad particular de lucro cesante futuro, que ha sido reconocido
jurisprudencialmente por nuestras altas Cortes (Corte Suprema de Justicia y Consejo
de Estado).
Siendo éste, el concepto que quiero compartir con ustedes hoy.
La pérdida de oportunidad se
distingue del lucro cesante, en cuanto el segundo, como perjuicio, debe ser
cierto, es decir, supone una existencia real, tangible, no meramente hipotética
o eventual (lucro cesante actual o presente), o altamente probable (lucro
cesante futuro), esto es, cuando es posible concluir válidamente que verosímilmente
acaecerá.
En punto de la pérdida de las
ganancias frustradas o ventajas dejadas de obtener, una cosa es la pérdida de
una utilidad que se devengaba realmente cuando el acontecimiento nefasto sobrevino,
la pérdida de un bien con comprobada actividad lucrativa en un determinado
contexto histórico, o incluso, la privación de una ganancia que con una alta probabilidad
objetiva se iba a obtener, circunstancias en las cuales no hay lugar a
especular en torno a eventuales utilidades porque las mismas son concretas, es
decir, que en verdad se obtenían o podían llegar a conseguirse con evidente
cercanía a la realidad.
Otra cosa muy distinta es la frustración
de la chance, de una apariencia real de provecho, caso en el cual, en el
momento que nace el perjuicio, no se extingue una utilidad entonces existente, sino,
simplemente la posibilidad de obtenerla. La pérdida de oportunidad es la frustración
de una contingencia, de evidente relatividad cuya cuantificación dependerá de
la mayor o menor probabilidad de su ocurrencia. Por último, están también
aquello “sueños de ganancia”, que no son más que conjeturas o eventuales
perjuicios que tienen como apoyatura meras hipótesis, sin anclaje en la
realidad que rodea la causación del daño, los cuales, por obvias razones, no
son indemnizables.
Hasta una nueva oportunidad,
Camilo García Sarmiento
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