Los pagos por mera liberalidad del empleador, y su eventual connotación salarial (jurisprudencia CSJ, 1951 - 2024)

Hola a todos: 

Hoy voy a hablar sobre el concepto de mera liberalidad y su incidencia en los pagos y acreencias laborales, especialmente a la luz de los pactos de exclusión salarial. 

¿Qué es la mera liberalidad? 

Según la RAE, es generosidad, desprendimiento; la virtud moral que consiste en distribuir alguien generosamente sus bienes sin esperar recompensa; y como conducta generadora de efectos jurídicos, la disposición de bienes a favor de alguien sin ninguna prestación suya. 

Esta concepción resulta trascendental, pues si se aplica a desembolsos (o pagos) hechos por el empleador a su trabajador, la discusión sobre su gratuidad (en conjunto con la ocasionalidad de su desembolso) define si tiene o no connotación salarial. Lo expuesto, según construcción legal y jurisprudencial centenaria, que paso a reseñar a continuación: 

Muy de antaño se ha establecido que no constituye salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador de su empleador, como las primas, bonificaciones y gratificaciones ocasionales (Art. 128 CST).

En este contexto, por ejemplo, la prima es una especie de retribución complementaria variable que emana generalmente de un acuerdo de las partes y se fija en proporción a la calidad o a la intensidad del trabajo. La prima, así entendida, participa de la misma naturaleza del salario y está sometida al régimen jurídico de éste. Además de la prima hay otras prestaciones complementarias, a las que se les ha dado el nombre de bonificaciones o gratificaciones y que suelen pagarse al personal a manera de recompensa extraordinaria por sus servicios, sin relación directa con el rendimiento o la clase de estos. En principio, la gratificación o bonificación es una liberalidad. Sin embargo, se admite que puede tornarse obligatoria en virtud del uso o la costumbre, que resulta de dos hechos principales: la generalidad, esto es, que el pago no se haga a un solo trabajador sino a un grupo o al conjunto del personal, y la habitualidad, lo que quiere decir que el pago sea periódico y repetido.

Pero esta doctrina tiende más que todo a resolver el problema de la exigibilidad de las primas o bonificaciones mismas, pero no acerca de las circunstancias en que las primas, bonificaciones y sobresueldos ya recibidos se estiman como parte del salario (y eventualmente, de las prestaciones sociales, notoriamente, el auxilio de cesantía, y de la liquidación de la pensión). Desde antes del CST, era claro que el cómputo de la base salarial se debe hacer teniendo en cuenta no solamente el salario fijo sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono (así rezaba el Art. 6º del Decreto 1160 de 1947. Ese mismo criterio lo acogió el Art. 128 CST).

De esta manera, solo respecto de las sumas que el trabajador recibiera ocasionalmente, influía el hecho de que proviniesen de la liberalidad del empleador. En cuanto a las primas, sobresueldos y bonificaciones habituales (lo habitual es lo opuesto a la ocasionalidad), era indiferente que se pagaran en virtud de un contrato individual o de una convención colectiva o de un reglamento de trabajo, o de un acto de mera liberalidad del patrono, para el efecto de tenerlos en cuenta al hacer el cómputo de la respectiva prestación social (SL del 30 de abril de 1951, M.P.: Benavides Patrón, J.).

Es por ello, que las bonificaciones graciosas o voluntarias que el empleador haga a sus trabajadores no forman parte del salario y no deben computarse como tales para los efectos de la liquidación de las prestaciones sociales (incluyendo la pensión, inicialmente de jubilación, ahora, de vejez, invalidez o sobrevivientes), cuando se demuestra que dichas bonificaciones no obedecen a liberalidad de la empresa, sino que se pagaban en atención a los servicios contratados y como retribución directa de ellos, éstas deben ser computadas dentro del salario del empleador (Tribunal Supremo del Trabajo, SL del 22 de octubre de 1949, M.P.: Sepúlveda Mejía, D.; SL del 30 de octubre de 1950, M.P.: Benavides Patrón, J.; SL del 30 de abril de 1951, M.P.: Bravo, L.).

En síntesis:

Los pagos que no tienen consagración legal, ni tienen origen en el contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, convención o pacto colectivo de trabajo, corresponden a aquellos reconocidos por mera liberalidad del empleador; no pueden ser tratados como derechos adquiridos, y por lo mismo, pueden ser revocados o dejados de cancelar unilateralmente, pues la liberalidad nace de la autodeterminación y no puede ser impuesta (SL8005 – 2014, mayo 8, M.P.: Echeverri Bueno, R., citando SL del 16 de marzo de 2010. También, SL1405 – 2015, febrero 11, M.P.: Miranda Buelvas, L.).

Las condiciones establecidas por el Art. 128 CST, al determinar las circunstancias que excluyen de la estimación como salario, fijó no solamente la liberalidad del patrono sino lo ocasional de la bonificación, pues para que ésta no constituya salario no basta el ánimo liberal con que se otorgue, sino que se requiere la condición de ocasional -una bonificación podrá ser concedida por liberalidad, pero si el acto se repite en forma que constituya hábito, impondrá su estimación como salario por haber dejado de otorgarse ocasionalmente (SL del 28 de febrero de 1957, M.P.: Benavides Patrón, J.).

O lo que resulta lo mismo: según los Arts. 127 y 128 CST, para decidir si las sumas o especies dadas por el patrono al trabajador constituyen salario debe tenerse en cuenta: (a) el carácter retributivo y oneroso; corresponden a la prestación de un servicio, cualquiera que fuere la forma o denominación que se adopte;(b) el carácter de no gratuidad o liberalidad, de tal manera que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del patrono; (c) el carácter de ingreso personal; que dichas sumas ingresen realmente al patrimonio del trabajador, o que lo enriquezcan como dice la ley, sirviendo para subvenir a sus necesidades (SL del 16 de septiembre de 1958, M.P.: Vélez García, J.). La liberalidad, por supuesto, no puede ser violatoria de intereses jurídicos severamente tutelados (como el derecho a la reliquidación de prestaciones sociales) (SL del 18 de mayo de 1971, M.P.: Rojas Bueno, G.).

Por ende, y como regla general: todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: (a) Prestaciones sociales,  (b) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, (c) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, (d) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y (e) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario (principio de primacía de la realidad) (SL del 21 de noviembre de 2006, M.P.: López Villegas, E.; reiterado en múltiples oportunidades, hasta SL2464 – 2024, septiembre 11, M.P.. Dix Ponnefz, D.).

En otras palabras: el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo (el salario se define por su destino) (SL del 6 de julio de 2006, SL del 26 de septiembre de 2006, ambas, M.P.: Tarquino Gallego, C.; SL del 21 de noviembre de 2006, M.P.: López Villegas, E.; reiterado en múltiples oportunidades, hasta SL2289 – 2024, agosto 5, M.P.: Guarin Jurado, S.; SL2449 – 2024, agosto 8, M.P.: Herrera Díaz, L.; SL2340 – 2024, agosto12, M.P.: Brito Cuadrado, S.; SL2258 – 2024, agosto13, M.P.: Rodríguez Jiménez, G.; SL2293 – 2024, agosto 13, M.P.: Beltrán Quintero; SL2319 – 2024, 27 de agosto, M.P.: Godoy Fajardo, J.; SL2333 – 2024, agosto 27, SL2396 – 2024 y SL2397 – 2024, ambas, septiembre 4, SL2464 – 2024, septiembre 11, todas, M.P.: Dix Ponnefz, D.).

Otras subreglas importantes: El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo. Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo rodea (SL2396 – 2024, SL2464 – 2024).

El carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente los servicios prestados. El acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo (SL2396 – 2024, SL2464 – 2024, entre otros muchos pronunciamientos).

En los pactos de exclusión salarial no se puede pactar la diferencia entre el salario con todas sus dimensiones y los factores salariales, pues es improcedente sostener que un determinado elemento, siendo salario, pueda no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes. La posibilidad que le otorga la ley a las partes de excluir la incidencia salarial a unos conceptos, no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos que, pese a no compensar directamente el trabajo, pueden llegar a ser considerados salario. Así, los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen (SL2300 – 2024, agosto 12, M.P.: Guarín Jurado, C., entre otros muchos pronunciamientos).

Estas reglas (sobre el recto entendimiento de los Arts. 127 y 128 CST, y Art. 53 CP, han sido construidas, entre otras muchas providencias, a partir de SL del 27 de noviembre de 2012, SL1405 – 2015, SL12220 – 2017, SL1437 – 2018, SL1798 – 2018, SL2852 – 2018, SL5159 – 2018, SL1899 – 2019, SL1993 – 2019, SL3073 – 2023, con referencia a SL5146 – 2020 (reseña jurisprudencial, citada en SL2076 – 2024, julio 15, M.P.: Guarín Jurado, C.).

Entonces, la prima habitual (por ejemplo, de vacaciones, o de antigüedad, ambas no reguladas por el CST) es factor de salario cuando se paga por mera liberalidad, pues no hay obligación ni legal ni convencional, tratándose de derechos atribuidos de retribución salarial (SL del 12 de abril de 1985, M.P.: Daza Álvarez, M.).

Eso sí, las prestaciones extralegales concedidas en forma unilateral y por mera liberalidad del empleador pueden ser revocadas o modificadas por éste, respetando los derechos adquiridos (SL del 29 de noviembre de 2005, SL del 13 de febrero de 2006, ambas, M.P.: Ricaurte Gómez, F.), pues los beneficios extralegales reconocidos por mera liberalidad del empleador no tienen la virtualidad de ser perennes, de tal manera que el reajuste salarial reconocido de manera unilateral por el patrono no obliga para los años siguientes, y el juez no puede ordenar incrementos salariales, excepto cuando se trata de salario mínimo (SL del 16 de marzo de 2010, M.P.: Osorio López, L.).

De esta manera, la falta de pacto de exclusión salarial no conlleva a atribuir el carácter salarial a un pago, pues para ello es necesario valorar las circunstancias para su otorgamiento, finalidad, periodicidad o si obedecen a mera liberalidad del empleador (SL del 19 de septiembre de 2007, M.P.: Osorio López, L.).

Por otra parte, la sola circunstancia de que un derecho laboral surja por mera liberalidad del patrono, no significa, por sí mismo, que el acto no pueda tener una causa específica que le sirva como motivo. Esta discusión bastante teórica, es relevante cuando se disimula la causa de una prestación otorgada como “mera liberalidad” (en este caso, “por la antigüedad y comportamiento del trabajador”), cuando en la realidad tiene una causa o motivo diferente, como el pago de una indemnización (SL del 2 de junio de 1994, M.P.: Méndez Arango, R.).

Tampoco es conveniente para el empleador asumir por mera liberalidad el pago de cotizaciones posteriores a la terminación de la relación laboral a favor de su ex empleado enfermo, pues no se causaron por la ejecución de una labor subordinada y no obligan a la Administradora de Fondos de Pensiones a efectos del reconocimiento de una pensión de invalidez, no siendo una obligación que de conformidad con los reglamentos de la seguridad social surge derivada de la vigencia de una relación de trabajo subordinada (SL del 30 de marzo de 2006, M.P.: López Villegas, E.).

Sobre la naturaleza salarial de los “premios”, aquellos condicionados al logro de metas por parte de un grupo, no desvirtúan su carácter salarial, máxime cuando se causan con habitualidad, así sea por mera liberalidad del empleador. En aquellos casos, y al margen del pacto de exclusión salarial (que quiera restarle tal carácter al pago), aquellos “premios” corresponden al concepto de comisiones (SL del 24 de febrero de 2010, M.P.: Gnecco Mendoza, G.).

En el caso de una bonificación de asistencia (para un cúmulo de demandas similares que fueron resueltas en el año 2024, contra el mismo empleador, siendo las más recientes sobre este tema), se encontró que dicha bonificación estaba supeditada a su aporte en el cumplimiento del cronograma del equipo de trabajo y, adicionalmente al «desempeño del empleado» y de dicho grupo en el cumplimiento de las disposiciones del patrono, por lo que requerían la prestación efectiva del servicio por parte del operario para su causación. Ese detalle fue el que condujo a concluir su naturaleza salarial irrefutable, entendiéndose que las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado (SL2289 – 2024, agosto 5, M.P.: Guarín Jurado, C.).

Para aquellos casos (los fallos fueron proferidos con criterio uniforme), procedía el reconocimiento de la bonificación de asistencia como salario ordinario, pues no se advierte equivalencia numérica en los días liquidados del bono de asistencia con los del salario ordinario, ello encuentra explicación en la concesión de licencias remuneradas o no remuneradas al trabajador, que integraban la base de liquidación (los días en que por autorización del empleador no prestaba su fuerza de trabajo, pues sumados ambos conceptos se llega a la conclusión que siempre existió correspondencia entre los días laborados y de licencia y la bonificación de asistencia, que además era habitual y periódica) (SL2255 – 2024, julio 27, M.P.: Guarín Jurado, C.).

Uno de los efectos más graves de las sentencias proferidas, fue la condena por las diferencias por aportes a seguridad social en pensiones (así como a salud) durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando el salario realmente percibido por los trabajadores (incluyendo a los pensionados). No obstante, no procedieron condenas por indemnización moratoria, habiéndose acreditado la buena fe de la empresa toda vez que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de los bonos e incentivos convencionales, sino, una firme convicción de que estaban amparadas por un pacto de exclusión salarial, el cual resultó ineficaz en cuanto a que el bono de asistencia y los incentivos HSE convencional, de productividad, de progreso convencional, de progreso tubería convencional sí tienen connotación salarial y en consecuencia deberán tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales y las vacaciones (entre otras, SL1916 – 2024, julio 24, M.P.: Godoy Fajardo, J.).

En otro ejemplo diferente (en el cual se probó que el pago sí obedecía a una mera liberalidad y no tenía carácter salarial), su causa o motivo se debía al esfuerzo de todos los trabajadores de la compañía, es decir, se causaba con independencia de la prestación personal del servicio de la trabajadora (SL2102 – 2024, julio 30, M.P.: Muñoz Segura, A.).

Específicamente sobre acciones vendidas por la empresa a sus trabajadores a precios preferenciales (o sea, por un valor inferior al real), en SL14423 – 2014 (octubre 8) y SL1405 – 2015 (febrero 11, M.P.: Miranda Buelvas, L.), se estableció que no constituían salario, por cuanto ese porcentaje de descuento no retribuía el servicio, sino que simple y llanamente era un beneficio más para quienes libre y voluntariamente decidían hacerse a las acciones. Lo mismo aplicó para otros denominados beneficios flexibles (bonos de desempeño, plan de acciones y aportes a pensión voluntaria), que se refería a beneficios optativos, es decir, que el trabajador podía o no aceptar, atendiendo la naturaleza no salarial ofrecida por el empleador. 

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento