Problemas de derecho contractual: la cláusula compromisoria y sus inesperadas implicaciones (relación costo - beneficio)
Hola a todos:
A continuación, voy a proponer una pequeña reflexión sobre la incidencia práctica que tiene la cláusula compromisoria en los contratos (generalmente, comerciales y societarios), así como sus posibilidades de rescisión.
La cláusula
compromisoria es el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él,
en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias
que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral
(Art. 118, D. 1818 / 1998, antiguo Estatuto Arbitral), renunciando a hacer
valer sus pretensiones ante los jueces.
Acorde con la anterior definición, el
arbitramento es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos: voluntario, de carácter temporal y
excepcional, concebido en nuestro ordenamiento jurídico como una figura procesal:
“Es posible identificar algunas de las características distintivas de
la institución arbitral, que permitirán entender la manera como opera esta
figura en nuestro ordenamiento (…):
a) El arbitramento es voluntario. La decisión de presentar las
disputas surgidas en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento
(antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo
previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes. El
arbitramento, al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción
ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, “tiene que partir de la base
de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que
habilita a los árbitros para actuar”. (…).
b) El arbitramento es de carácter temporal. No es posible pensar que
las atribuciones judiciales que se confieren a particulares en calidad de
árbitros, puedan ejercerse de manera indefinida, pues de la naturaleza del
arbitramento se deriva la existencia de una jurisdicción meramente transitoria,
limitada en el tiempo, a la resolución del conflicto específico que las partes
deciden llevar ante el tribunal. De no ser así, se crearía una jurisdicción
paralela a la ordinaria que, con grave perjuicio del orden público, debilitaría
la estructura estatal y menoscabaría la función pública de administrar
justicia. En palabras de la Corte: “No es concebible que el ejercicio de la
jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general
a los árbitros y conciliadores (C.P., art. 113).” (…).”[1]
La cláusula
compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del
contrato del cual ésta forma parte (es
decir, la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato entre ellas no
afecta la cláusula compromisoria). En consecuencia, podrán someterse al
procedimiento arbitral (y demás que hayan legítimamente pactado en dicha
cláusula) las controversias en las que se debatan la existencia, eficacia y
validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato
sea inexistente, ineficaz o inválido (Art. 118, in fine, D. 1818 / 1998; y Art.
5º, L. 1563 / 2012, Estatuto Arbitral vigente).
La cláusula compromisoria debe constar en un
documento (así lo exige la ley, como requisito de existencia y validez), pero
puede perder vigencia por acuerdo tácito de las partes:
“(…) el proverbio que reza “en el derecho, las cosas se deshacen como
se hacen” es ampliamente reconocido. Sin embargo, este apotegma ha sido
inaplicado por la Corte Suprema de Justicia en lo que se refiere a la pérdida
de vigencia de la cláusula compromisoria. La ley establece que la cláusula debe
consagrarse siempre por escrito.[2]
Ello implicaría, de acuerdo con el mencionado aforismo, que la cláusula
solamente puede derogarse por medio de un convenio escrito entre las partes.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, después de muchos años de sostener
esa posición, ha determinado que la cláusula compromisoria también puede perder
vigencia por el consenso tácito de los contratistas, que se evidenciaría cuando
una de las partes acude a la justicia para que ésta resuelva las diferencias
alrededor del contrato, y la parte demandada decide incorporarse al proceso sin
hacer ninguna referencia a la existencia del pacto compromisorio.”[3]
Esta postura jurisprudencial[4]
fue consagrada legalmente en el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional
vigente (L. 1563 / 2012), en los siguientes términos: “La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula
compromisoria ante el juez implica la renuncia del pacto arbitral para el caso
concreto” (Parágrafo Único, Art. 21).
Explicado en una forma más simple: por la
cláusula compromisoria, las partes se obligan a someter sus diferencias en
relación al contrato fuente, a decisión arbitral y no ante los jueces. Para
invalidar (más específicamente, resciliar, esto es, rescindir voluntariamente)
el acuerdo que les obliga a renunciar a acudir ante los jueces, las partes
contratantes pueden “terminar el pacto”,
esto es, extinguir sus efectos:
- De manera expresa, sea por
escrito o por cualquier otro medio (verbalmente) que pueda probarse
documentalmente (grabación, video, etc.), o por cualquier otro medio
(confesión judicial o extrajudicial, testimonio, indicios): las partes se
ponen de acuerdo en dar por terminado el negocio jurídico contenido en
dicha cláusula, extinguiendo sus obligaciones y efectos, en forma
espontánea, o como resultado de una transacción, mediación, amigable
composición o conciliación.
Se
recalca, esta terminación del acuerdo no tiene que darse necesariamente por
escrito. Pero, en la práctica, tiene que ser así, para efectos probatorios.
Esta
es una de las razones que legitiman la alternativa propuesta de utilizar la conciliación extrajudicial en
Derecho, no solo como requisito de procedibilidad para acudir ante la justicia
ordinaria, sino como invitación a las partes a anular un acuerdo que puede
llegar a ser lesivo para ambos, por todos los motivos expuestos en este
escrito.
- De manera tácita, es
decir, sin que medie el acuerdo expreso entre las partes contratantes (y,
actualmente, en conflicto).
Bajo este último escenario, pueden darse diversas
posibilidades:
- Una, la expuesta como
ejemplo por nuestras altas Cortes (y recogida, aunque de una forma no muy
clara, por la Ley 1363 / 2012): la parte demandante (quien estaba obligada
a solicitar el trámite arbitral), demanda ante la justicia ordinaria (lo
cual implica, para el tipo de proceso a iniciar, adelantar en forma previa
la conciliación extrajudicial en Derecho como requisito de procedibilidad,
so pena de inadmisión, y rechazo posterior, de la misma demanda), y el demandado se abstiene de
proponer, como excepción previa a sus pretensiones, la relativa a la
existencia del pacto arbitral o de amigable composición.
- Otra, la siguiente, prevista
expresamente por el Art. 27 de la Ley 1363 / 2012 (y en época anterior,
por el Art. 144, D. 1818 / 1998):
“Artículo 27. Oportunidad
para la consignación. En firme la regulación de honorarios y gastos, cada parte
consignará, dentro de los diez (10) días siguientes, lo que a ella corresponda.
El depósito se hará a nombre del presidente del tribunal, quien abrirá para su
manejo una cuenta especial en una entidad sujeta a la vigilancia de la
Superintendencia Financiera. Dicha cuenta deberá contener la indicación del
tribunal arbitral y en ella solo podrán administrarse los recursos de éste.
Si una de las partes
consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta
dentro de los cinco (5) días siguientes. Si no se produjere el reembolso, la
acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia
ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente
certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del
secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de
pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza
la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente.
De no mediar ejecución,
las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo
que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de
mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para
consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.
Vencidos los términos
previstos para realizar las consignaciones sin que estas se hubieren efectuado,
el tribunal mediante auto declarará concluidas sus funciones y extinguidos los
efectos del pacto arbitral para el caso.
Parágrafo. Cuando una
parte se encuentre integrada por varios sujetos, no se podrá fraccionar el pago
de los honorarios y gastos del tribunal y habrá solidaridad entre sus
integrantes respecto de la totalidad del pago que a dicha parte corresponda.”
Supongamos
un conflicto entre dos sociedades, que por avatares del destino (por experiencia, sin tener meridiana idea de sus consecuencias económicas) pactaron cláusula compromisoria (en este caso, para dirimir el conflicto ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la CCB, con tres árbitros, y aplicando las tarifas del reglamento de la Cámara), y ahora no
saben qué hacer, si provocar el trámite arbitral, arriesgarse a acudir ante la
jurisdicción ordinaria, o intentar un acuerdo conciliatorio, para de común
acuerdo, anular los efectos de la cláusula compromisoria incluida en el
contrato causal del conflicto.
Vamos a pensar en una pretensión litigiosa
de $1.953.000.000,oo; liquidando valores a tarifas del año 2021.
Según las
tarifas actualmente vigentes de arbitraje (tanto la legal como la del Centro de
Arbitraje y Conciliación de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ), para dicha
pretensión (redondeada en la suma de $1.953.000.000,oo), convocar un Tribunal
compuesto por tres árbitros cuesta la suma de $139.444.200,oo, los cuales deberán ser asumidos por partes
iguales, es decir, cada uno de los empresarios en contienda (COMPAÑÍA A y
COMPAÑÍA B) tiene que asumir llegado el momento previsto por el Art. 27
antedicho, la suma de $69.722.100,oo COP
si quiere continuar con el procedimiento.
Adicional a
lo anterior, el solicitante tiene que pagar como gasto no reembolsable, al
momento de radicar la solicitud de convocatoria al Tribunal, la suma
equivalente a 2 SMMLV más IVA.
Las tarifas
anteriores son las que aplica la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ: http://apps.ccb.org.co/consultasCAC/tarifas_arbitraje.aspx
Para el
caso del Centro de Conciliación y Arbitraje de la SUPERINTENDENCIA DE
SOCIEDADES, las tarifas aplicables son inferiores, equivalentes al 1,5% del
valor de la referida pretensión ($1.953.000.000,oo). En términos económicos,
ante la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, este rubro corresponde a la suma de $29.296.000,oo, pagadero en iguales proporciones ($14.647.500,oo para cada parte contratante).
La Ley 1563
/ 2012 (que regula el proceso arbitral e incluye entre sus disposiciones la
amigable composición), prevé la eventual concesión del amparo de pobreza, total
o parcialmente, en los términos del Código General del Proceso, agregando que,
si hubiere lugar a la designación de un abogado, ésta se hará a la suerte
dentro de los inscritos dentro de la lista de árbitros del centro de arbitraje,
salvo que el interesado lo designe (Art. 13).
La preciada
norma estipula que sin perjuicio de lo que resuelva el laudo [arbitral] sobre
costas, el amparado quedará exonerado del pago de los honorarios y gastos del
tribunal arbitral, sin que le corresponda a su contraparte sufragar lo que al
amparado le hubiese correspondido pagar (Art. 13, in fine).
Surtidas
las anteriores explicaciones, volvamos al escenario previsto por el Art. 27, L.
1563 / 2012, tomando en consideración las tarifas del Centro de Conciliación y
Arbitraje de la CCB:
·
OPCIÓN 1: Si no prospera el
amparo de pobreza, la COMPAÑÍA A (convocante) tendría que consignar la suma de $69.722.100,oo COP. La convocante no lo hace, y el convocado (COMPAÑÍA
B) consigna $139.444.200,oo, es decir, los $69.722.100,oo que a él le toca asumir, y los $69.722.100,oo que debieron haber sido asumidos por ACTIVIDADES Y
OBRAS CIVILES S.A. – SUCURSAL COLOMBIA – EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL (con la
esperanza de poder adelantar un ejecutivo contra la empresa, situación fútil
por el hecho obvio de estar en estado liquidatario). El proceso continúa ante el Tribunal de Arbitramento.
·
OPCIÓN 2: la COMPAÑÍA A no consigna los $69.722.100,oo;
y la COMPAÑÍA B tampoco cumple con la consignación de los $139.444.200,oo. Se
declara extinguido el pacto arbitral y se puede continuar el proceso ante la
jurisdicción ordinaria, agotando en este caso, la conciliación extrajudicial en
Derecho (trámite que entiendo, puede hacerse de forma gratuita en el Centro
de Arbitraje y Conciliación de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES).
·
OPCIÓN 3 (similar a la opción
1): el amparo de pobreza prospera,
digamos, totalmente. La COMPAÑÍA A (en este caso, solicitante exitosa del
amparo de pobreza, acreditando su condición de estar, por ejemplo, en
liquidación judicial) no está obligada entonces a pagar los $69.722.100,oo que le hubieran
correspondido asumir. La COMPAÑÍA B
asume los $69.722.100,oo que le toca cubrir, y continúa el proceso arbitral
ante el Tribunal referido.
·
OPCIÓN 4 (similar a la opción
3): el amparo de pobreza prospera,
digamos, totalmente. La COMPAÑÍA A (en este caso, solicitante exitosa del
amparo de pobreza, acreditando su condición de estar, por ejemplo, en
liquidación judicial) no está obligada a pagar los $69.722.100,oo que le hubieran correspondido asumir. La COMPAÑÍA B, por su parte, no cumple con
la consignación de sus $69.722.100,oo. Se declara extinguido el pacto arbitral
y se puede continuar el proceso ante la jurisdicción ordinaria, agotando en
este caso, la conciliación extrajudicial en Derecho (trámite que puede
hacerse de forma gratuita ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la SUPERINTENDENCIA
DE SOCIEDADES).
Para el
evento de acudir ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la SUPERINTENDENCIA
DE SOCIEDADES, el valor a considerar, a cargo de cada parte contratante, es de $14.647.500,oo (para un valor total de $29.296.000,oo que
la parte convocada tendría en consecuencia que asumir).
Lo anterior
explica las razones por las cuales una estrategia muy conveniente en la
práctica judicial, es acudir al trámite de conciliación extrajudicial en Derecho,
por ejemplo, tal como aquí se entrevé, ante el Centro de Arbitraje y
Conciliación de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, a fin de agotar el requisito de procedibilidad previsible para
cuando se llegue al punto previsto por el Art. 27 pluricitado (desistimiento tácito del pacto arbitral);
y además, para buscar entre las partes un último acercamiento que pueda llegar
a un desenlace exitoso, haciéndole ver al
convocado los riesgos y desventajas que para éste se pueden derivar
de enfrentar el trámite arbitral, si se falla el conflicto a favor de alguna de
las compañías en conflicto.
Camilo García Sarmiento
[1] Corte Constitucional,
Sentencia de enero 24 de 2001, Exp. C – 60, M.P.: Carlos Gaviria Díaz.
[2] Eso era cierto antes del nuevo Estatuto
Arbitral vigente. Esta norma legal simplemente establece que la cláusula
compromisoria (o el compromiso) podrá formar parte de un contrato o constar en
documento separado inequívocamente referido a él; en este último caso, para
producir efectos jurídicos el documento deberá expresar el nombre de las partes
e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere (Art. 4º, L. 1563 /
2012).
[3] Sentencia C – 248 de
abril 21 / 1999, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[4] Sentencias de Casación,
Sala Civil y Agraria, del 22 de abril de 1992, M.P.: Eduardo García Sarmiento,
y 17 de junio de 1997, M.P. Carlos Esteban Jaramillo. Criterio compartido por
el Consejo de Estado (Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sentencia de junio 16 de 1997, Exp. N° 10.882, C.P.: Juan de
Dios Montes Hernández).
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