Temas clave de derecho a la seguridad social: requisitos para la prosperidad de las demandas de nulidad de traslado (jurisprudencia 2021)
Hola a todos:
En esta ocasión, quiero referirme a los aspectos principales de la jurisprudencia vigente (año 2021) de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sobre los requisitos para la procedencia de las demandas laborales para lograr la nulidad (en realidad, ineficacia) del acto de traslado de régimen pensional (como regla general, del RAIS al RPM).
Al respecto, según el Lit. b, Art. 13, Ley 100 de 1993, los trabajadores
tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen pensional que
mejor se ajuste a sus intereses, pues cada uno tiene características disímiles
y regladas, sin que dicha decisión pueda ejercerse con obstrucción o presión
alguna del empleador o de terceros, so pena de incurrir en las sanciones del
Art. 271 de la misma Ley 100 de 1993 (multa entre 1 y 50 SMMLV).
la expresión libre y voluntaria del Lit. b, Art.
13, Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible
alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta
índole, toda vez que no puede alegarse que existe una manifestación libre y
voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda
tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal
requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya
correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) dar cuenta de
que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de
régimen, so pena de declarar la nulidad del traslado (SL12136 – 2014, SL1421 -
2019), allegando la prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los
cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del Art.
271 de la Ley 100 de 1993 (SL4964 – 2018).
En cuanto al deber de información necesaria,
completa y transparente que corresponde brindar a las AFP sobre las
características de los dos regímenes pensionales, para así adquirir un juicio
claro y objetivo de las mejores opciones del mercado, para la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, esta es una obligación exigible desde su
creación (SL1421 – 2019, SL1688 – 2019).
En efecto, para la Corte, la expresión libre y
voluntaria del Lit. b, Art. 13, Ley 100 de 1993, necesariamente presupone
conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las
consecuencias de una decisión de esta índole, toda vez que no puede alegarse
que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen
sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales,
ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica;
de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que
documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de
régimen, so pena de declarar la nulidad del traslado (SL12136 – 2014).
En igual sentido, el Núm. 1º, Art. 97, Decreto 663
de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), aplicable a las AFP desde su
creación, consagra la obligación de suministrar a los usuarios de los servicios
que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las
operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de
juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.
En concordancia con lo
expuesto, la jurisprudencia del trabajo, desde hace más de 10 años, ha
considerado que, dada la doble calidad de las AFP como sociedades de servicios
financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber
es mucho más riguroso que el predicable de otra entidad financiera, pues de su
ejercicio dependen caros intereses sociales, como la protección de la vejez, de
la invalidez y de la muerte. Debiendo dar ejemplo de comportamiento y brindar
confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe,
con transparencia y formadas en la ética del servicio público (SL31989 – 2008,
septiembre 9).
Ese deber se materializa en la
obligación de proporcionar a sus interesados una información completa y
comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un
administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad, premisa
que implica dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e
inconvenientes, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la
eventual pérdida de beneficios pensionales (SL31989 – 2008).
Con el paso del tiempo, el
grado de exigencia frente a este deber se incrementó, aumentando de uno de
información necesaria, al de asesoría y buen consejo y, por último, requiriendo
la doble asesoría. Evolución normativa que se ha surtido así (SL1421 – 2019; y más recientemente, SL081 – 2021,
enero 19, M.P.: Dolly Amparo Caguasango Villota):
1) Deber
de información (Arts. 13, Lit. b; 271 y 272, Ley 100 de 1993; Art. 97, Núm. 1º,
Decreto 663 de 1993, mod., Art. 23, ley 797 de 2003): implica dar ilustración
de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de
los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un
régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
2) Deber
de información, asesoría y buen consejo (Art. 3º, Lit. c, Ley 1328 de 2009;
Decreto 2241 de 2010): implica el análisis previo, calificado y global de los
antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin
de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación
al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría
perjudicarle.
3) Deber
de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría (Ley 1748 de 2014; Art.
3º, Decreto 2017 de 2015; Circular Externa Nº 16 de 2016): implica, no
solamente, el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del
afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor
o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado
acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. También
conlleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos
regímenes pensionales.
En ese orden, recae en los
jueces la necesidad de evaluar el cumplimiento del deber de información de
acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista
que éste desde un inicio, la Corte insiste, ha existido (SL1688 – 2019).
Así las cosas, existirá
ineficacia de la afiliación cuando quiera que: (i) la insuficiencia de la
información afecte los intereses del afiliado en procura de reivindicar su
derecho o el acceso al mismo; (ii) no será suficiente la simple suscripción del
formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe
corresponder con la realidad; (iii) en los términos del Art. 1604 C.C.,
corresponde a las AFP allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados,
los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del Art.
127 de la Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivo y
negativos de la vinculación, así como la incidencia en el derecho pensional (SL1421
– 2019).
De esta manera, por ejemplo, la
circunstancia de que el formulario de afiliación contenga una atestación
preimpresa no es suficientemente indicativa de las condiciones en las que se
cumplió, en debida forma, el deber de información por parte de la AFP que
realizó el traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al
de ahorro individual con solidaridad (RAIS) (SL687 – 2021, febrero 22, M.P.:
Cecilia Margarita Durán Ujueta).
Así las cosas, si la
información obrante en los formularios solamente se centra en la situación
actual y potencial del afiliado en el RAIS, sin referirla o contrastarla con
las ventajas del RPM, conteniendo preguntas de selección múltiples, en las que
el afiliado tiene la opción de marcar la afirmación o respuesta que considera
correcta (preguntas que tienen que ver con su edad, salario, años de servicio, si
tiene bono emitido, el motivo por el que solicitó re – asesoría, el canal de
atención, el resultado del cálculo y la decisión del afiliado), no es dable
deducir que el demandante recibió información clara, precisa y oportuna
respecto a su situación actual y futura comparada con la que tendría en el RPM,
ni de las ventajas del régimen de transición que le cobijaba.
Por su parte, el formulario de
afiliación y su anexo, no corresponde a un registro o constancia de que la AFP
hubiese dado información pues, por el contrario, contienen datos que el
afiliado le suministra a la AFP. Más concretamente, si el anexo es un
cuestionario a diligenciar por el afiliado, en el que se le pregunta
genéricamente si fue informado y asesorado por el ejecutivo comercial de la AFP
y si desea estar vinculado a ésta, formato que solo permite dar respuesta en
términos de SÍ o NO, sin más detalles; se interroga sobre el salario y se hace
un cálculo estimado del valor de la mesada pensional bajo el RAIS, sin
compararla con el RPM, no se puede concluir que se haya dado por satisfecho el
deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir,
de dar a conocer al afiliado las características, ventajas y desventajas de
estar en el régimen público o privado de pensiones, pues toda la información
brindada gravitó sobre el propio régimen privado, situación que claramente
produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las
características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional
alterno (SL373 – 2021, febrero 10, M.P.: Clara Cecilia Dueñas Quevedo).
Por ende, no es cualquier información
escueta la que da lugar a considerar cumplido el deber de información a cargo
de la AFP (SL4373 – 2020), pues la escogencia de cualquiera de los dos
regímenes pensionales existentes en nuestro ordenamiento jurídico, debe ser
voluntaria y estar libre de cualquier apremio, que no se limita a una
manifestación pura y simple, sino que requiere de la ilustración completa,
diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa
decisión pueda acarrear para su futuro pensional (SL19447 – 2017), al estar en
juego aspectos tan cardinales como la pertenencia al régimen de transición
(SL12136 – 2014).
Específicamente frente a los
requerimientos de dar información necesaria y transparente (Núm. 1º, Art. 97,
Decreto 663 de 1993), para quienes se trasladaron de régimen entre 1993 y
2009), la Corte ha dicho claramente lo siguiente:
1) Dar
información necesaria hace referencia a la descripción de las características,
condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de
modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas
públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las
características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes
vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado (SL1452 – 2019,
SL1688 – 2019, SL1689 – 2019).
2) Dar
información con transparencia, consiste en el deber de dar a conocer al
usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos
definitorios y condiciones del RAIS y RPM, de manera que la elección pueda
realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas,
consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. Transparencia
que impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los dos
regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y
parcializar lo neutro (SL1452 – 2019; reiterado en SL373 – 2021).
No sobra aclarar que la
falencia de la AFP administradora del RAIS no da lugar a la nulidad, sino a la
ineficacia (o exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, Art. 271,
Ley 100 de 1993), debiéndose ordenar el cambio de régimen pensional por
transgresión al deber de información, con efectos retroactivos, debiendo cada
una de las partes devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio
jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que éste no
produce efectos jurídicos entre ellos, retrotrayéndose las cosas al estado en
que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz,
a través de las restituciones mutuas que deban hacerse los contratantes,
restablecimiento que debe ser pleno y completo (SL1689 – 2019; SL2877 – 2020).
Igualmente, es bueno precisar
que el análisis de la validez o ineficacia del acto jurídico de traslado de
régimen de pensiones, no se desprende de la existencia de un derecho
consolidado, ni de la proximidad a pensionarse, dado que la violación del deber
de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado,
considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto
(SL1452 – 2019; SL1688 – 2019; SL2611 – 2020; y más recientemente, SL145 –
2021, enero 20, M.P.: Donald José Dix Ponnefz).
De esta manera, ni la ley ni
la jurisprudencia tiene establecido que se deba contar con una suerte de
expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del
traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información (SL1452 – 2019;
SL1688 – 2019). Esto por cuanto en una época (SL31989 – 2008; SL31314 – 2008;
SL33083 – 2011), sí se había exigido una suerte de perjuicio o menoscabo económico
inmediato, criterio abandonado desde el año 2019 (SL2611 – 2020; y más recientemente,
SL636 – 2021, febrero 15, M.P.: Cecilia Margarita Durán Ujueta).
En cuanto a la carga de la
prueba (inversión a favor del afiliado), la Corte ha dicho que teniendo como
premisa que la demostración de un consentimiento informado en el traslado de
régimen, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se
vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo indefinido que no puede materialmente
acreditarse por quien lo invoca, debiendo la contraparte (en este caso, la AFP)
demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo (es
decir, que se suministró la asesoría en forma correcta), no solo por invocar el
afiliado una afirmación negativa indefinida (que solo puede desvirtuar la AFP
mediante la prueba de que cumplió con tal obligación), sino porque la
documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos de la
entidad, quien está obligada a observar la obligación de brindar información y
de probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno
cumplimiento, sin perjuicio de considerar como abusiva (Lit. b, Art. 11, Ley
1328 de 2009) la inversión de la carga de la prueba en desfavor de los
consumidores financieros (SL1688 – 2019).
Estas reglas jurisprudenciales
han sido decantadas en sentencias del 9 de septiembre de 2008, Rad. 31989; del
9 de septiembre de 20028, Rad. 31314: del 22 de noviembre de 2011, Rad. 33083; SL12136
– 2014; SL19447 – 2017; SL4989 – 2018; SL1452 – 2019 y SL1688 – 2019.
Ahora bien, cuando quien
reclama la nulidad (ineficacia) del traslado por omisión del deber de
información es un pensionado (y no un afiliado), la Corte recientemente (SL373 –
2021, febrero 10, M.P.: Clara Cecilia Dueñas Quevedo), abandonando su criterio
anterior (SL, 2008, septiembre 9, Rad. 319989) ha dicho que, no siendo factible
retrotraer esas situaciones, sí es posible demandar la indemnización total de
perjuicios a cargo de la AFP, acogiéndose al principio general del derecho según
el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (Art. 2341 C.C.).
Al respecto, el Art. 16, Ley
446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los
daños, principio que conmina al juez a valorar la totalidad de los daños
irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas
compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del
afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios
ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias
para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.
Así, en la medida en que el daño es perceptible o apreciable en toda su
magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término
de prescripción de la acción debe contarse desde ese momento.
Finalmente, la Corte tiene
claro que la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, para
el afiliado, no es una acción prescriptible, pues se refiere a aspectos ínsitos
al derecho pensional (SL4559 – 2019; más recientemente, SL226 – 2021, febrero
3, M.P.: Gerardo Botero Zuluaga).
Hasta una próxima oportunidad,
Camilo García Sarmiento
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