Temas clave de derecho a la seguridad social: requisitos para la prosperidad de las demandas de nulidad de traslado (jurisprudencia 2021)

Hola a todos:

En esta ocasión, quiero referirme a los aspectos principales de la jurisprudencia vigente (año 2021) de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sobre los requisitos para la procedencia de las demandas laborales para lograr la nulidad (en realidad, ineficacia) del acto de traslado de régimen pensional (como regla general, del RAIS al RPM).

Al respecto, según el Lit. b, Art. 13, Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen pensional que mejor se ajuste a sus intereses, pues cada uno tiene características disímiles y regladas, sin que dicha decisión pueda ejercerse con obstrucción o presión alguna del empleador o de terceros, so pena de incurrir en las sanciones del Art. 271 de la misma Ley 100 de 1993 (multa entre 1 y 50 SMMLV).

 

la expresión libre y voluntaria del Lit. b, Art. 13, Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole, toda vez que no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar la nulidad del traslado (SL12136 – 2014, SL1421 - 2019), allegando la prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del Art. 271 de la Ley 100 de 1993 (SL4964 – 2018).

 

En cuanto al deber de información necesaria, completa y transparente que corresponde brindar a las AFP sobre las características de los dos regímenes pensionales, para así adquirir un juicio claro y objetivo de las mejores opciones del mercado, para la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, esta es una obligación exigible desde su creación (SL1421 – 2019, SL1688 – 2019).

 

En efecto, para la Corte, la expresión libre y voluntaria del Lit. b, Art. 13, Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole, toda vez que no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar la nulidad del traslado (SL12136 – 2014).

 

En igual sentido, el Núm. 1º, Art. 97, Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), aplicable a las AFP desde su creación, consagra la obligación de suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.

 

En concordancia con lo expuesto, la jurisprudencia del trabajo, desde hace más de 10 años, ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP como sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el predicable de otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. Debiendo dar ejemplo de comportamiento y brindar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y formadas en la ética del servicio público (SL31989 – 2008, septiembre 9).

 

Ese deber se materializa en la obligación de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad, premisa que implica dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (SL31989 – 2008).

 

Con el paso del tiempo, el grado de exigencia frente a este deber se incrementó, aumentando de uno de información necesaria, al de asesoría y buen consejo y, por último, requiriendo la doble asesoría. Evolución normativa que se ha surtido así (SL1421 – 2019; y más recientemente, SL081 – 2021, enero 19, M.P.: Dolly Amparo Caguasango Villota):

 

1)      Deber de información (Arts. 13, Lit. b; 271 y 272, Ley 100 de 1993; Art. 97, Núm. 1º, Decreto 663 de 1993, mod., Art. 23, ley 797 de 2003): implica dar ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

 

2)      Deber de información, asesoría y buen consejo (Art. 3º, Lit. c, Ley 1328 de 2009; Decreto 2241 de 2010): implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.

 

3)      Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría (Ley 1748 de 2014; Art. 3º, Decreto 2017 de 2015; Circular Externa Nº 16 de 2016): implica, no solamente, el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. También conlleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

 

En ese orden, recae en los jueces la necesidad de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que éste desde un inicio, la Corte insiste, ha existido (SL1688 – 2019).

 

Así las cosas, existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que: (i) la insuficiencia de la información afecte los intereses del afiliado en procura de reivindicar su derecho o el acceso al mismo; (ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder con la realidad; (iii) en los términos del Art. 1604 C.C., corresponde a las AFP allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del Art. 127 de la Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivo y negativos de la vinculación, así como la incidencia en el derecho pensional (SL1421 – 2019).

 

De esta manera, por ejemplo, la circunstancia de que el formulario de afiliación contenga una atestación preimpresa no es suficientemente indicativa de las condiciones en las que se cumplió, en debida forma, el deber de información por parte de la AFP que realizó el traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS) (SL687 – 2021, febrero 22, M.P.: Cecilia Margarita Durán Ujueta).

 

Así las cosas, si la información obrante en los formularios solamente se centra en la situación actual y potencial del afiliado en el RAIS, sin referirla o contrastarla con las ventajas del RPM, conteniendo preguntas de selección múltiples, en las que el afiliado tiene la opción de marcar la afirmación o respuesta que considera correcta (preguntas que tienen que ver con su edad, salario, años de servicio, si tiene bono emitido, el motivo por el que solicitó re – asesoría, el canal de atención, el resultado del cálculo y la decisión del afiliado), no es dable deducir que el demandante recibió información clara, precisa y oportuna respecto a su situación actual y futura comparada con la que tendría en el RPM, ni de las ventajas del régimen de transición que le cobijaba.

 

Por su parte, el formulario de afiliación y su anexo, no corresponde a un registro o constancia de que la AFP hubiese dado información pues, por el contrario, contienen datos que el afiliado le suministra a la AFP. Más concretamente, si el anexo es un cuestionario a diligenciar por el afiliado, en el que se le pregunta genéricamente si fue informado y asesorado por el ejecutivo comercial de la AFP y si desea estar vinculado a ésta, formato que solo permite dar respuesta en términos de SÍ o NO, sin más detalles; se interroga sobre el salario y se hace un cálculo estimado del valor de la mesada pensional bajo el RAIS, sin compararla con el RPM, no se puede concluir que se haya dado por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer al afiliado las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o privado de pensiones, pues toda la información brindada gravitó sobre el propio régimen privado, situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno (SL373 – 2021, febrero 10, M.P.: Clara Cecilia Dueñas Quevedo).

 

Por ende, no es cualquier información escueta la que da lugar a considerar cumplido el deber de información a cargo de la AFP (SL4373 – 2020), pues la escogencia de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en nuestro ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, que no se limita a una manifestación pura y simple, sino que requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (SL19447 – 2017), al estar en juego aspectos tan cardinales como la pertenencia al régimen de transición (SL12136 – 2014).

 

Específicamente frente a los requerimientos de dar información necesaria y transparente (Núm. 1º, Art. 97, Decreto 663 de 1993), para quienes se trasladaron de régimen entre 1993 y 2009), la Corte ha dicho claramente lo siguiente:

 

1)   Dar información necesaria hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado (SL1452 – 2019, SL1688 – 2019, SL1689 – 2019).

 

2)  Dar información con transparencia, consiste en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del RAIS y RPM, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. Transparencia que impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los dos regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro (SL1452 – 2019; reiterado en SL373 – 2021).

 

No sobra aclarar que la falencia de la AFP administradora del RAIS no da lugar a la nulidad, sino a la ineficacia (o exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, Art. 271, Ley 100 de 1993), debiéndose ordenar el cambio de régimen pensional por transgresión al deber de información, con efectos retroactivos, debiendo cada una de las partes devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que éste no produce efectos jurídicos entre ellos, retrotrayéndose las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacerse los contratantes, restablecimiento que debe ser pleno y completo (SL1689 – 2019; SL2877 – 2020).

 

Igualmente, es bueno precisar que el análisis de la validez o ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen de pensiones, no se desprende de la existencia de un derecho consolidado, ni de la proximidad a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (SL1452 – 2019; SL1688 – 2019; SL2611 – 2020; y más recientemente, SL145 – 2021, enero 20, M.P.: Donald José Dix Ponnefz).

 

De esta manera, ni la ley ni la jurisprudencia tiene establecido que se deba contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información (SL1452 – 2019; SL1688 – 2019). Esto por cuanto en una época (SL31989 – 2008; SL31314 – 2008; SL33083 – 2011), sí se había exigido una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato, criterio abandonado desde el año 2019 (SL2611 – 2020; y más recientemente, SL636 – 2021, febrero 15, M.P.: Cecilia Margarita Durán Ujueta).

 

En cuanto a la carga de la prueba (inversión a favor del afiliado), la Corte ha dicho que teniendo como premisa que la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo indefinido que no puede materialmente acreditarse por quien lo invoca, debiendo la contraparte (en este caso, la AFP) demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo (es decir, que se suministró la asesoría en forma correcta), no solo por invocar el afiliado una afirmación negativa indefinida (que solo puede desvirtuar la AFP mediante la prueba de que cumplió con tal obligación), sino porque la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos de la entidad, quien está obligada a observar la obligación de brindar información y de probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento, sin perjuicio de considerar como abusiva (Lit. b, Art. 11, Ley 1328 de 2009) la inversión de la carga de la prueba en desfavor de los consumidores financieros (SL1688 – 2019).

 

Estas reglas jurisprudenciales han sido decantadas en sentencias del 9 de septiembre de 2008, Rad. 31989; del 9 de septiembre de 20028, Rad. 31314: del 22 de noviembre de 2011, Rad. 33083; SL12136 – 2014; SL19447 – 2017; SL4989 – 2018; SL1452 – 2019 y SL1688 – 2019.

 

Ahora bien, cuando quien reclama la nulidad (ineficacia) del traslado por omisión del deber de información es un pensionado (y no un afiliado), la Corte recientemente (SL373 – 2021, febrero 10, M.P.: Clara Cecilia Dueñas Quevedo), abandonando su criterio anterior (SL, 2008, septiembre 9, Rad. 319989) ha dicho que, no siendo factible retrotraer esas situaciones, sí es posible demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la AFP, acogiéndose al principio general del derecho según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (Art. 2341 C.C.).

 

Al respecto, el Art. 16, Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños, principio que conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados. Así, en la medida en que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde ese momento.

 

Finalmente, la Corte tiene claro que la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, para el afiliado, no es una acción prescriptible, pues se refiere a aspectos ínsitos al derecho pensional (SL4559 – 2019; más recientemente, SL226 – 2021, febrero 3, M.P.: Gerardo Botero Zuluaga).

Hasta una próxima oportunidad,

Camilo García Sarmiento