¿Cuál es la diferencia (práctica) entre los consorcios y las uniones temporales?

Hola a todos: 

Esta es una pregunta básica de contratación estatal, que a pesar de su aparente sencillez, se presta a mucha confusión. 

¿Cuál es la diferencia entre los consorcios y las uniones temporales?

Los consorcios y uniones temporales son acuerdos de colaboración empresarial, previstos por la Ley 80 de 1993 para el régimen de contratación pública. Han sido definidos por el Art. 7º de dicha Ley 80, de la siguiente manera:

1) Consorcio: cuando dos o más personas (naturales y/o jurídicas), en forma conjunta, presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato (se sobreentiende, estatal), respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. 

2) Unión Temporal: cuando dos o más personas (naturales y/o jurídicas), en forma conjunta, presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato (se sobreentiende, estatal), respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. 

De las dos definiciones, la gran diferencia entre el consorcio y la unión temporal radica única y exclusivamente, frente al reparto de las sanciones por el incumplimiento derivadas de la propuesta y del contrato, como dice la norma: de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

La Superintendencia de Sociedades, en su Circular Externa 115 - 006 (2009, diciembre 23), sobre contratos de colaboración, señala que ambas figuras permiten que varias personas naturales o jurídicas unan sus esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica para la gestión de intereses comunes recíprocos, y aunque parte de una base asociativa, no hay socios propiamente dichos, sino un modelo de colaboración para la ejecución de uno o varios proyectos, pero cada uno de los asociados conserva su independencia y asume un grado de responsabilidad solidaria en cumplimiento de las obligaciones contractuales. 

Por lo general, las uniones temporales se pactan a un plazo mayor que los consorcios, y el cumplimiento del contrato se reparte en periodos que permiten determinar con mayor claridad la participación de cada uno de los miembros en el negocio (así, como su eventual remuneración). 

Por lo demás, el tratamiento administrativo, contable, tributario y laboral son idénticos. Es decir: (i) no tienen personería jurídica propia; (ii) deben tramitar su propio RUT; (iii) se establecen por el mismo término de vigencia del contrato para cuyo desarrollo han sido creados; (iv) desde la misma presentación de la propuesta, los miembros del consorcio y de la unión temporal designan a una persona quien, para todos los efectos, los representará legalmente, señalando además las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad (entre ellos y frente a terceros), agregando que en el caso de la unión temporal, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante (Par. 1º, Art. 7º, Ley 80 de 1993); (v) son responsables del impuesto a las ventas (IVA), siempre y cuando desarrollen una actividad gravada con dicho impuesto; (vi) son agentes de retención en la fuente.  

Lo importante aquí, es que la asociación empresarial entre los miembros, no genera como consecuencia la constitución de una persona jurídica (diferente de los miembros, individualmente considerados), manteniendo los miembros del consorcio o la unión temporal su independencia y autonomía en todos los sentidos. 

La sutil diferencia entre consorcio y unión temporal, es frente a la entidad estatal, tratándose de las sanciones que se impongan por incumplimiento del contrato, a imponer según la participación de cada miembro en el negocio. El Art. 52 de la Ley 80 de 1993 así lo reitera: los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley; y los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del Art. 7º ya transcrito. 

La participación entre los miembros de un consorcio o una unión temporal, se pueden dividir en básicamente en las siguientes clases: (i) operaciones conjuntas (un acuerdo que implica el uso de activos y otros recursos de los partícipes, destinados a realizar una actividad comercial o empresarial, como es el caso de fabricar y vender productos); (ii) activos conjuntos (cada uno de los partícipes tiene derechos sobre los bienes adquiridos en común y, a menudo, tienen la propiedad conjunta); (iii) empresas conjuntas (la asociación se realiza a través de la constitución de un ente económico independiente de los partícipes, en cuyo caso éstos ejercen un control conjunto, por lo cual no tienen derechos sobre los activos individuales ni sobre las obligaciones originadas por gastos del negocio). 

No sobra aclarar que este tratamiento especial entre unos y otros aplica solamente frente a la contratación estatal (en el cual la entidad pública es la contratante, receptora del producto o servicio; mientras que el consorcio o unión temporal es la parte contratista, productora del bien o prestadora del servicio), pues la Ley 80 de 1993 no tiene aplicación a los contratos privados.

Hasta una próxima oportunidad, 

Camilo García Sarmiento