Apuntes de derecho laboral: sobre el abuso de la contratación laboral mediante empresas de servicios temporales

Hola a todos:

En esta ocasión, voy a dar algunos apuntes sobre la contratación irregular a través de empresas de servicios temporales (E.S.T.), con especial énfasis en la jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, años 2019 a 2020.

Según el Art. 71 de la Ley 50 de 1990 (y Art. 2º, Decreto 4369 de 2006, actual Art. 2.2.6.5.2, D.U.R. 1072 de 2015), es empresa de servicios temporales (E.S.T.) aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

 

Las empresas de servicios temporales deberán constituirse como personas jurídicas y tendrán como único objeto el previsto en el artículo anterior (Art. 72, Ibid.). Se denomina usuario, toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales (Art. 73, Ibid.).

 

Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos categorías: (a) trabajadores de planta: son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales; (b) trabajadores en misión: aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos, entendiéndose por dependencias propias, aquellas en las cuales se ejerce la actividad económica por parte de la empresa de servicios temporales (Art. 74, Ibid., Art. 4º, Decreto 4369 de 2006, actual Art. 2.2.6.5.4, D.U.R. 1072 de 2015).

 

A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el C.S.T., y demás normas del régimen laboral, así como lo establecido en la Ley 50 de 1990 (Art. 75, Ibid.). Teniendo derecho a la compensación monetaria por vacaciones y primas de servicios proporcional al tiempo laborado, cualquiera que éste sea (Art. 76, Ibid.).

 

Los usuarios de las empresas de servicios temporales solo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: (1) cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias (Art. 6º, C.S.T.); (2) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; (3) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los periodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más (Art. 77, Ley 50 de 1990). Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga de otros seis (6) meses antes mencionada, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, ésta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente empresa de servicios temporales, para la prestación de dicho servicio (Art. 6º, Decreto 4369 de 2006, actual Art. 2.2.6.5.6, D.U.R. 1072 de 2015)

 

La empresa de servicios temporales es responsable de la salud ocupacional de los trabajadores en misión, en los términos de las leyes que rigen la materia para los trabajadores permanentes. Cuando el servicio se preste en oficios o actividades particularmente riesgosas, o los trabajadores requieran de un adiestramiento particular en cuanto a prevención de riesgos, o sea necesario el suministro de elementos de protección especial, en el contrato que se celebre entre la empresa de servicios temporales y el usuario se determinará expresamente la forma como se atenderán estas obligaciones. No obstante, este acuerdo no libera a la empresa de servicios temporales de la responsabilidad laboral frente al trabajador en misión (Art. 78, Ibid., Art. 14, Decreto 4369 de 2006, actual Art. 2.2.6.5.14, D.U.R. 1072 de 2015).

 

Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de la empresa usuaria que desempeña la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. Se entiende por lugar de trabajo, el sitio donde del trabajador en misión desarrolla sus labores, junto con trabajadores propios de la empresa usuaria (Art. 79, Ibid., Art. 5º, Decreto 4369 de 2006, actual Art. 2.2.6.5.5, D.U.R. 1072 de 2015).

 

Las empresas de servicios temporales no podrán prestar sus servicios a usuarias con las que tenga vinculación económica en los términos del Capítulo XI, Libro Segundo, C. de Co. (Art. 80, Ibid.).

 

Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: (1) constar por escrito; (2) hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos; (3) especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con el cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión; (4) determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el Art. 78 de la Ley 50 de 1990 (Art. 81, Ibid.). La relación entre la empresa usuaria y la empresa de servicios temporales puede ser regulada por uno o varios contratos, de acuerdo con el servicio específico a contratar. Cuando se celebre un solo contrato, éste regulará el marco de la relación, la cual se desarrollará a través de las órdenes correspondientes a cada servicio específico (Art. 8º, Decreto 4369 de 2006, actual Art. 2.2.6.5.8, D.U.R. 1072 de 2015).

 

La póliza de garantía a que están obligadas a constituir las empresas de servicios temporales, a favor de los trabajadores en misión, para asegurar el pago de sus salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, en caso de iliquidez de la empresa de servicios temporales, deberá depositarse en el Ministerio de Trabajo (Art. 11, Decreto 4369 de 2006, actual Art. 2.2.6.5.11, D.U.R. 1072 de 2015), constituyéndose en las cuantías y con la vigencia y términos de exigibilidad, previstos por los Arts. 17 y 18, Decreto 4369 de 2006 (actualmente, Arts. 2.2.6.5.17 y 2.2.6.5.18, D.U.R. 1072 de 2015).

 

Las empresas de servicios temporales están obligadas a afiliar y a pagar los aportes parafiscales y los aportes a los sistemas de seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales, de acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia (Art. 12, Decreto 4369 de 2006, actual Art. 2.2.6.5.12, D.U.R. 1072 de 2015), informando dentro de los diez (10) primeros días hábiles de cada mes, a la correspondiente usuaria del servicio, sobre la afiliación y el pago de cotizaciones al sistema de seguridad social integral, del personal en misión que le ha prestado sus servicios durante el mes inmediatamente anterior (Art. 13, Decreto 4369 de 2006, actual Art. 2.2.6.5.13, D.U.R. 1072 de 2015).

 

En cuanto a la jurisprudencia, la más reciente (años 2020 y 2019) de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, es clara en lo siguiente:

 

En los contratos con empresas de servicios temporales, la empresa usuaria no responde por los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores en misión (SL194 – 2020).

 

Si el contrato comercial celebrado entre la empresa de servicios temporales y la empresa usuaria no tiene como objeto desarrollar las actividades establecidas en el Art. 77 de la Ley 50 de 1990, la primera pasa a ser un simple intermediario y la segunda adquiere la calidad de empleador (SL4926 – 2020, SL4173 – 2020, SL3252 – 2020, SL2797 – 2020, SL866 – 2020, SL194 – 2020, SL3230 – 2019, SL271 – 2019).

 

Así las cosas, para darle una adecuada intelección a lo estatuido en dicho Art. 77, se debe tener en cuenta si el servicio para el cual fue el trabajador en misión recayó sobre labores transitorias o permanentes, propias o no del objeto social de la empresa usuaria y si los términos máximos de contratación fueron superados (SL194 – 2020).

 

El suministro de trabajadores en misión puede hacerse por seis (6) meses, prorrogable hasta por seis (6) meses más (SL4330 – 2020, SL3438 – 2020), porque el suministro de trabajadores en misión es de carácter temporal y únicamente para los casos señalados taxativamente en la ley (SL866 – 2020, SL168 – 2020, SL3050 – 2019).

 

Pero si el contrato celebrado entre la empresa de servicios temporales y la compañía usuaria no es excepcional y temporal, sino que lo requiere la empresa de manera continua, o se excede el límite máximo de seis (6) meses, prorrogados por seis (6) meses más en la específica necesidad, ésta última se considera la verdadera empleadora del trabajador y la empresa temporal como una simple intermediaria que responde solidariamente por las obligaciones laborales (SL3828 – 2020, SL3697 – 2020, SL3252 – 2020, SL3252 – 2020, SL2797 – 2020, SL2247 – 2020, SL2037 – 2020, SL960 – 2020, SL163 – 2020, SL168 – 2020, SL194 – 2020, SL3389 – 2019, SL3050 – 2019), solidaridad que procede de acuerdo con el Art. 35 C.S.T. (SL3697 – 2020), pues en los eventos de contratación fraudulenta por uso indebido de vinculación temporal a través de trabajadores en misión la empresa de servicios temporales mantiene una responsabilidad compartida con la empresa usuaria declarada verdadero empleador por no haber ejercido su posición contractual de manera legal, así como por no haber promovido cuidado del cumplimiento de los términos y condiciones legales para estas formas excepcionales de contratación (SL2710 – 2019).

 

El suministro de trabajadores en misión únicamente lo pueden realizar las empresas de servicios temporales y solo frente a éstas opera la limitación de que trata la Ley 50 de 1990 respecto al tiempo máximo de contratación para trabajadores en misión (SL3704 – 2020).

 

La infracción de las reglas jurídicas del servicio temporal, lleva a considerar al trabajador en misión como empleado directo de la empresa usuaria vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido, con derecho a todos los beneficios que su verdadero empleador tiene previstos a favor de sus asalariados (SL3697 – 2020, SL168 – 2020, SL3050 – 2019, SL467 – 2019). Así, cuando el contrato de trabajo está determinado como uno solo y pactado a término indefinido como consecuencia de la contratación fraudulenta no es posible permitir como justa causa de despido la terminación de la obra o labor contratada (SL2710 – 2019).

 

La finalidad de las empresas de servicios temporales es contratar la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desempeñada por personas naturales, contratadas directamente por ella, asumiendo el carácter de empleador (SL4926 – 2020, SL3438 – 2020, SL764 – 2019).

 

En los contratos con empresas de servicios temporales, la empresa usuaria no puede ocultar una necesidad permanente en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de una necesidad temporal con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales de los trabajadores en misión (SL414 – 2020, SL3252 – 2020, SL960 – 2020, SL168 – 2020, SL3050 – 2019)

 

Se puede concluir que las actividades desarrolladas por el actor no corresponden a labores temporales determinadas por circunstancias específicas, cuando se evidencia que en cada uno de los contratos firmados por el demandante, se le contrató para desempeñar la misma actividad, lo que permite concluir que no se trató de un incremento ocasional de la cantidad de trabajo, sino que era un requerimiento permanente en la empresa usuaria que debía ser atendido con trabajadores directamente vinculados por ella (SL960 – 2020).

 

La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el Art. 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente (SL4330 – 2020, SL3697 – 2020, SL3697 – 2020, SL3438 – 2020, SL866 – 2020, SL194 – 2020, SL3050 – 2019, SL1250 – 2019, SL1600 – 2019, SL467 – 2019).

 

Cuando se declara el contrato realidad con la empresa usuaria los trabajadores son beneficiarios de los acuerdos colectivos vigentes para el momento en que se dio la relación de trabajo (SL4926 – 2020).

 

En tratándose de vinculaciones defraudatorias o de intermediación laboral ilegal a través de empresas de servicios temporales, los principios de primacía de la realidad sobre las formas y fraude a la ley privilegian la realidad sobre lo aparente, funcionan de manera armónica y complementaria, y permiten revelar, el primero, el carácter transitorio o permanente de los servicios prestados a la empresa usuaria, y el segundo, que aunque formalmente se contraten servicios temporales, en la práctica se desarrollan actividades misionales permanentes. En casos de intermediación ileal ejercida por empresas de servicios temporales, si bien no es técnicamente correcto aludir al contrato realidad pues no se discute la naturaleza laboral de la vinculación, ello no impide la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas para definir si las actividades misionales desarrolladas por el trabajador son temporales o permanentes (SL4330 – 2020).

 

Las entidades de la administración pública están facultadas para contratar suministro de personal a través de empresas de servicios temporales, sin que ello los convierta en servidores públicos (SL4227 – 2020).

 

Invocar la liquidación de la entidad usuaria para justificar la vinculación de trabajadores en misión más allá del plazo del Art. 77 de la Ley 50 de 1990 es improcedente, pues esa no es la finalidad de la norma (SL3230 – 2019):

 

Al ser las empresas de servicios temporales responsables solidarias de las obligaciones de carácter laboral a cargo del verdadero empleador (compañía usuaria), se encuentran legitimadas para cancelar las obligaciones que surjan a favor del trabajador, como salarios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales y de la seguridad social causadas, motivo por el cual los pagos realizados por éstas merecen total validez y no suponen una compensación, sino un pago parcial de obligaciones o de derechos, que bien pueden ser realizados por el deudor principal o por un tercero conforme al Art. 1635 C.C. (SL3828 – 2020).

 

SI la vinculación se hace para mimetizar relaciones laborales y defraudar a los trabajadores, la empresa usuaria es el verdadero empleador y la empresa temporal simple intermediario (SL4902 – 2020, SL4330 – 2020, SL3697 – 2020, SL3697 – 2020, SL5507 – 2018).

 

En los contratos con empresas de servicios temporales, si se cumple el término de seis (6) meses más su prórroga, no es posible que la empresa usuaria prorrogue el contrato inicial ni celebre uno nuevo con la misma o con otra empresa de servicios temporales para contratar al mismo trabajador, pues al exceder dicho término, establecido por el legislador, se atenta contra la legalidad y legitimidad de esa forma de vinculación laboral (SL3438 – 2020, SL2247 – 2020, SL3230 – 2019).

 

En contrataciones a través de empresas de servicios temporales que exceden del plazo máximo del Art. 77 de la Ley 50 de 1990, las soluciones de continuidad cortas (de días), para efectos de declarar la existencia de una relación laboral única o lineal en el tiempo, no desvirtúan la unidad contractual, y en cambio las interrupciones amplias, relevantes o de gran envergadura sí lo hacen (SL3438 – 2020, SL960 – 2020, SL866 – 2020, SL271 – 2019). En los contratos con empresas de servicios temporales la interrupción del servicio de manera ficticia, es decir, sin razones objetivas o técnicas por parte de la empresa usuaria, no afecta la continuidad de la vinculación laboral del trabajador en misión cuando desempeña la misma actividad (SL4822 – 2019).

 

En un caso, para efectos de declarar la existencia del contrato de trabajo entre el trabajador en misión y la compañía usuaria al comprobarse que se sobrepasó el término de contratación permitido (desvirtuando la temporalidad del servicio y advirtiéndose por el contrario, su vocación de permanencia), se consideró que la primera vinculación del demandante atendía los presupuestos del Art. 77 de la Ley 50 de 1990, toda vez que, durante su primer periodo, fungió como supervisor de comunicaciones, labores diferentes a las ejecutadas en los contratos subsiguientes y, por tanto, no se encontró irregularidad alguna en esa vinculación, toda vez que no excedió el término máximo establecido en la citada disposición (SL866 – 2020).

 

En otro caso, se consideró que el contrato celebrado entre las empresas demandadas no consistió en el envío de trabajadores en misión, sino en la entrega total del control y administración de una determinada área especializada de la empresa a la cual pertenecía la demandante, de modo que esa relación contractual estaba dentro de la excepción prevista en el Art. 94 de la Ley 50 de 1990, sin que pudiese predicarse el envío en misión de la actora (SL1250 – 2019).

 

Cuando se celebran contratos de suministro de personal con empresas de servicios temporales en los cuales se excede el término de seis (6) meses, establecido por el Art. 6º del Decreto 4369 de 2006, con el fin de evadir obligaciones de naturaleza laboral, es imposible inferir la buena fe que exonere al verdadero empleador de cancelar la indemnización moratoria por no pago de salarios y prestaciones (SL412 – 2020, SL692 – 2019, SL481 – 2019). Así, la sanción moratoria (tanto por no pago de salarios y prestaciones, como por falta de depósito del auxilio de cesantía) opera cuando el empleador acude a la contratación de servicios temporales de manera irregular para suplir necesidades permanentes con el fin de evadir la contratación directa del trabajador y el reconocimiento completo de prestaciones y derechos causados (SL163 – 2020, SL114 – 2020, SL467 – 2019).

 

Cuando se declara la relación laboral con la empresa usuaria siendo la empresa de servicios temporales una simple intermediaria, y el trabajador continúa trabajando para la verdadera empleadora es improcedente el pago de la sanción correspondiente al despido sin justa causa, ni a la indemnización moratoria por no pago de salarios y prestaciones sociales, por ser ésta exigible a la finalización del vínculo laboral (SL340 – 2020).

 

La sanción moratoria por falta de depósito del auxilio de cesantía tampoco procede cuando los créditos son solventados por las empresas de servicios temporales, independientemente del comportamiento de la pretendida empresa usuaria accionada, pues no existe la causa primigenia que pueda originar la sanción en contra de ésta (SL3462 – 2019).

 

En síntesis, es viable considerar a la empresa usuaria que tiene trabajadores vinculados a través de empresas de servicios temporales como verdadera empleadora cuando: (a) la empresa de servicios temporales no está autorizada para prestar ese servicio; (b) la vinculación excede de un (1) año; (c) se vincula personal en misión para desempeñar funciones permanentes de la usuaria; (d) se vincula personal para reemplazar el de la usuaria o para atender incrementos en la producción; y (e) ha utilizado los servicios prestados por los trabajadores en misión para desempeñar funciones ajenas a los deberes propios del contrato de trabajo celebrado entre el empleado y la empresa de servicio temporal (SL3933 – 2019, reseñando SL497 – 2019, SL271 – 2019, SL5633 – 2018, SL3520 – 2018, SL17025 – 2016, SL del 24 de abril y del 12 de marzo de 1997, del 26 de octubre de 1994).

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento