Algunas precisiones sobre la facultad de inspección, vigilancia y control de la Supersociedades

Hola a todos:  

El Presidente de la República, a través de la Superintendencia de Sociedades, ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes (Art. 82, Ley 222 de 1995). En ejercicio entonces, de función administrativa, se deben delimitar las tres funciones: (a) inspección; (b) vigilancia y (c) control.

 

La inspección consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera la entidad, sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad no vigilada por la Superintendencia Financiera, o sobre operaciones específicas de la misma. Esta función o facultad puede ejercerse a solicitud de parte o de oficio, practicando investigaciones administrativas a estas sociedades (Art. 83, Ley 222 de 1995).

 

La vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras Superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente.

 

Estarán sometidas a vigilancia, además de aquellas sociedades que determine el Presidente de la República, las sociedades no sometidas a vigilancia de otras Superintendencias, que indique el Superintendente de Sociedades, cuando del análisis de la información señalada en el Art. 83 de la Ley 222 de 1995, o de la práctica de una investigación administrativa (ambas situaciones, ejercicio de la función de inspección, Art. 83); establezca que la sociedad incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades: (a) abuso de sus órganos de dirección, administración o fiscalización, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada de las normas legales o estatutarias; (b) suministro al público, a la Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de información que no se ajuste a la realidad; (c) no llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables generalmente aceptados; (d) realización de operaciones no comprendidas en su objeto social (Art. 84, Ley 222 de 1995).

  

Volviendo a la función o facultad de vigilancia, la Superintendencia de Sociedades tendrá, además de las ya explicadas atribuciones de inspección (Art. 83), las siguientes:

 

(i) Practicar visitas generales, de oficio o a petición de parte, y adoptar las medidas a que haya lugar para que se subsanen las irregularidades que se hayan observado durante la práctica de éstas e investigar, si es necesario, las operaciones finales o intermedias realizadas por la sociedad con cualquier persona o entidad no sometida a su vigilancia.

 

(ii) Enviar delegados a las reuniones de la asamblea general o junta de socios cuando lo considere necesario; convocar a reuniones extraordinarias del máximo órgano social en los casos previstos por la ley. En los casos en que convoque de manera oficiosa, la Superintendencia presidirá la reunión.

 

(iii) Verificar que las actividades que desarrolle la sociedad estén dentro del objeto social y ordenar la suspensión de los actos no comprendidos dentro del mismo; ordenar la modificación de las cláusulas estatutarias cuando no se ajusten a la ley; decretar la disolución, y ordenar la liquidación, cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley y en los estatutos, y adoptar las medidas a que haya lugar; designar al liquidador en los casos previstos por la ley (Art. 84, Ley 222 de 1995).

 

(iii) Autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión; autorizar la emisión de bonos de acuerdo con lo establecido en la ley y verificar que se realice de acuerdo con la misma; autorizar la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas.

 

Nótese que, para lo que es de mayor interés en muchas situaciones, la Superintendencia puede solicitar información y documentación; adelantar (de oficio o a solicitud de parte) una investigación administrativa; enviar delegados a las sesiones de asamblea general, o incluso convocar a sesiones extraordinarias de asamblea general de la sociedad.

 

También, la Superintendencia podrá ordenar la modificación de las cláusulas estatutarias cuando no se ajusten a la ley, o (para lo que aquí compete), decretar la disolución, y ordenar la liquidación, cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley, y adoptar las medidas a que haya lugar; llegando incluso a designar al liquidador.

  

La función de control (Art. 85, Ley 222 de 1995), consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad no vigilada por otra Superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular. En ejercicio del control, además de las funciones ya expuestas de inspección y vigilancia (Arts. 83 y 84), la Superintendencia podrá:

 

(i) Promover la presentación de planes y programas encaminado a mejorar la situación que hubiere originado el control y vigilar la cumplida ejecución de los mismos; autorizar la solemnización de toda reforma estatutaria; autorizar la colocación de acciones y verificar que la misma se efectúe conforme a la ley y al reglamento correspondiente; efectuar visitas especiales e impartir las instrucciones que resulten necesarias de acuerdo con los hechos que se observen en ellas; aprobar el avalúo de los aportes en especie.

 

(ii) Conminar bajo apremio de multas a los administradores para que se abstengan de realizar actos contrarios a la ley, los estatutos, las decisiones del máximo órgano social o junta directiva, o que deterioren la prenda común de los acreedores y ordenar la suspensión de los mismos; e incluso (tal vez, la más interesante), ordenar la remoción de los administradores, revisor fiscal y empleados, según sea el caso, por incumplimiento de las órdenes de la Superintendencia de Sociedades, o de los deberes previstos en la ley o en los estatutos, de oficio o a petición de parte, mediante providencia motivada en la cual designará su reemplazo de las listas que elabore dicha Superintendencia. Remoción que implica inhabilidad para ejercer el comercio, hasta por 10 años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo correspondiente.

 

(iii) Convocar a la sociedad al trámite de un proceso de insolvencia, independientemente a que esté incursa en una situación de cesación de pagos (Art. 85, Ley 222 de 1995).

 

Para el ejercicio de medidas administrativas, la dependencia competente de la Superintendencia de Sociedades, es el Grupo de Investigaciones Administrativas, cuyo objetivo es investigar y vigilar, de oficio o a petición del interesado, las conductas presuntamente constitutivas de abusos por parte de los órganos sociales y/o las irregularidades de orden contable, administrativo, jurídico y económico que lleguen a presentarse en las sociedades comerciales que se encuentren en los niveles de supervisión de inspección y vigilancia (Arts. 83 y 84, Ley 222 de 1995), labor que realiza con el apoyo del Grupo de Análisis y Seguimiento Financiero, el cual también hace parte de la Delegatura de Supervisión Societaria. Por excepción, cuando las sociedades adelanten un acuerdo de reestructuración o se encuentren en un proceso concursal, la investigación estará a cargo de los Grupos de Control y Seguimiento a Acuerdos de Reestructuración y de Acuerdos de Insolvencia en Ejecución, respectivamente (no aplican al caso presente).

 

Las medidas administrativas que puede adelantar esta entidad y dependencia, son las contempladas en el Art. 87, Ley 222 de 1995 (mod., Art. 152, Decreto 19 de 2012), a saber: (i) la convocatoria de la Asamblea o Junta de Socios, cuando quiera que éstas no se hayan reunido en las oportunidades previstas en los estatutos o en la ley; (ii) la orden para que se reformen las cláusulas o estipulaciones de los estatutos sociales que violen normas legales; y (iii) la práctica de investigaciones administrativas, cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias.

 

En cualquiera de los tres casos anteriores, para desatar el ejercicio de la función de inspección y vigilancia a solicitud de parte, se requiere: (i) que la sociedad de que se trate, registre en sus estados financieros a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, por lo menos uno de los siguientes montos: activos iguales o superiores a 5.000 SMMLV; o ingresos iguales o superiores a 3.000 SMMLV; (ii) que la solicitud sea presentada por: uno (1) o más asociados representantes de no menos del 10% del capital social, o alguno de sus administradores.

 

Para determinar si la sociedad registre activos iguales o superiores iguales o superiores a 5.000 SMMLV ($908.526,00 x 5.000 = $4.542.630.000,00, para el año 2021). 

 

Las sociedades, sucursales de sociedad extranjera o empresas unipersonales no sometidas a la supervisión de la Superintendencia Financiera, que no reúnan los requisitos señalados podrán hacer uso de la conciliación extrajudicial en Derecho ante la Superintendencia de Sociedades para resolver los conflictos surgidos entre los asociados o entre estos y la sociedad. Sin perjuicio, de acudir en vía judicial mediante demanda, y pudiendo acudir a la Delegatura de Procedimientos Mercantiles conforme a sus competencias jurisdiccionales (Art. 24, Núm. 5º, C.G.P.).

 

Ahora bien, hay que recordar que la función jurisdiccional y la función administrativa tienen finalidades diferentes: la primera, la defensa y restablecimiento de derechos individuales del demandante; y la segunda, la defensa del interés público.

 

En sede administrativa, si el interesado pide que se imparta la orden para que se reformen las cláusulas o estipulaciones de los estatutos que violen normas legales (medida administrativa contemplada en el Núm. 2º, Art. 87, Ley 222 de 1995), del escrito correspondiente se dará traslado a la sociedad hasta por diez (10) días hábiles, al cabo de los cuales deberá tomarse la decisión respectiva; pudiendo para tal fin convocar la Superintendencia a la asamblea general o junta de socios u ordenar su convocatoria.

 

Cuando se trate de la práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias (medida administrativa contemplada en el Núm. 3º, Art. 87, Ley 222 de 1995), la entidad adelantará averiguaciones preliminares, mediante traslado de la solicitud de investigación a los administradores y revisores fiscales para que rindan sus explicaciones y ejerzan su derecho de defensa, así como efectuar requerimientos adicionales o practicar visitas. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, la Superintendencia formulará cargos y adelantará el procedimiento previsto en el Art. 47 y siguientes, C.P.A.C.A. (procedimiento administrativo sancionador, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011).

 

Si dentro del procedimiento administrativo sancionatorio se concluye la existencia de infracciones administrativas se imponen sanciones con base en los criterios aplicables del Art. 50 C.P.A.C.A., hasta un máximo de 200 SMMLV, según su equivalencia en U.V.T.

 

Adicionalmente, de concluirse infracciones que permitan acreditar los supuestos de hecho previstos en el Art. 84, Ley 222 de 1995 (por ejemplo, abusos de sus órganos de dirección, administración o fiscalización, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada de las normas legales o estatutarias), se evaluará la procedencia de someter a vigilancia, por aquellas irregularidades.

 

Si la Superintendencia decide someter a la entidad a vigilancia o a control, con base en el total de activos al final del periodo anual anterior, se establecerá la tarifa de contribución a cobrar, que podrá ser diferente según se trate de sociedades activas, en período preoperativo, en concordato (reorganización empresarial) o en liquidación. En ningún caso, la contribución a cobrar a cada sociedad podrá exceder del 1% de los activos mencionados (Art. 88, Ley 222 de 1995).

 

El trámite del procedimiento, en lo general, se rige por los Arts. 34 y siguientes del C.P.A.C.A., que concluyen en una decisión administrativa susceptible de recursos de reposición (ante el mismo funcionario) y apelación (ante el Superintendente de Sociedades). Ya entrando en el procedimiento administrativo sancionatorio (Arts. 47 a 52 C.P.A.C.A.), éste incluye una primera etapa de averiguaciones preliminares, formulación de pliego de cargos (decisión contra la cual no procede recurso), presentación de descargos y solicitud o aporte de pruebas por los investigados (Art. 47, C.P.A.C.A.). La fase probatoria es de 30 días hábiles, o como máximo 60 día hábiles cuando sean 3 o más los investigados o se deban practicar pruebas en el exterior. Vencido el periodo probatorio, se dará traslado al investigado por 10 días hábiles para alegatos de conclusión (Art. 48), profiriéndose el acto administrativo definitivo, motivado, dentro de los 30 días siguientes a la presentación de los alegatos (Art. 49).

 

La caducidad (término perentorio e improrrogable) de la facultad sancionatoria de la entidad es de 3 años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarla la sanción, término durante el cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto administrativo sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en el término de 1 año, contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si éstos no se deciden en ese término anual, los recursos se entenderán fallados a favor del recurrente (Art. 52 C.P.A.C.A.). Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, el término trianual de caducidad se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de 5 años, contados a partir de la fecha de ejecutoria (Art. 52). 

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento