Aspectos básicos del trámite de divorcio (o cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso) ante notario por mutuo acuerdo

Hola a todos:

Dentro de la larga evolución de la regulación del matrimonio en Colombia (desde la expedición del Código Civil de 1887 y hasta la regulación actual de la unión marital de hecho, su "equivalente"), se encuentra como una de las más trascendentales innovaciones normativas, la introducción de la posibilidad de divorciarse de mutuo acuerdo ante notario. 

Sabiendo que el matrimonio, para el derecho civil, a más de ser una institución (fundamental para el derecho de familia, al considerarse de antaño la base tradicional para conformar una unidad familiar), está concebido explícitamente como un contrato (esto es, un acuerdo de voluntades que genera obligaciones entre las partes, Art. 1495 C.C.), de carácter solemne, por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente (Art. 113 C.C.), y teniendo en cuenta la arraigada tradición católica de Colombia (no es en vano que se nos llama el país del Sagrado Corazón), el divorcio inicialmente no disolvía el matrimonio, solamente suspendía la vida en común de los casados (texto original, Art. 153 C.C., derogado por el Art. 3º, Ley 1a de 1976). 

(Pequeño paréntesis: en 2017, en términos absolutos, de número de feligreses, Colombia ocupó el séptimo puesto, con 45,3 millones, después de Francia, 43,3 millones; Italia, 58 millones; Estados Unidos, 72,5 millones; Filipinas, 83,6 millones; México, 110,9 millones; y Brasil, 172,2 millones. Pero en términos relativos, esto es, porcentaje de la población, su porcentaje es aún mayor. En 2013, ocupaba el segundo lugar en el mundo, 94,1 %, después de Polonia, 95,2 %; habiendo perdido solamente dos puntos porcentuales desde 1960, cuando se ubicaba en el 94,3 %. Eso explica la mentalidad tan conservadora de los colombianos frente a determinados temas. En nuestro país, la segunda religión después del catolicismo, es la cristiana evangélica. The Global Economy, s.f.; El Tiempo, 2017).

Precisamente la Ley 1a de 1976, como consecuencia básicamente de la derogación de la Ley Concha por el Concordato de 1973, y después de un tortuoso camino de dos años (el primer proyecto se radicó en 1974), se logró hacer realidad el divorcio vincular, derogándose los Arts. 152 y 153 de la Ley 57 de 1887 (Código Civil Colombiano) y estableciendo el divorcio, además de la muerte, como una forma de terminación del vínculo matrimonial; y estableciendo nueve (9) causales de divorcio, que no incluían el mutuo acuerdo entre los cónyuges. 

Solamente con la Ley 25 de 1992, ya en época de la Carta Política de 1991, se logró aplicar los principios constitucionales de igualdad y libertad, al introducir como causal 9a, el consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia (lo cual les obligaba a adelantar un trámite judicial). Después, se volvió a legislar sobre el tema con la Ley 962 de 2005 (una ley antitrámites), que dispuso en su Art. 34 que cuando exista acuerdo entre los cónyuge, el divorcio se puede tramitar ante un notario por intermedio de abogado y mediante escritura pública, artículo que fue reglamentado por el Decreto 4436 de 2005 (sobre la evolución histórica del tema, véase Ruiz, 2020).

En este contexto, partimos actualmente de que podrá convenirse ante notario, por mutuo acuerdo entre los cónyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos civile de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley. El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario, producirán los mismos efectos que el decretado judicialmente. El Defensor de Familia intervendrá únicamente cuando existan hijos menores de edad; para lo cual se le notificará el acuerdo al que han llegado los cónyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de los hijos menores de edad (Art. 34, Ley 962 de 2005). 

Con base en los anteriores parámetros, el Decreto 4436 de 2005 reglamentó la materia, en los siguientes puntos concretos:

1. El divorcio ante notario, o la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, por mutuo acuerdo entre los cónyuges, podrá tramitarse ante el notario del círculo que escojan los interesados y se formalizará mediante escritura pública (Art. 1º, Decreto 4436 de 2005; compilado en el Art. 2.2.6.8.1, D.U.R. 1069 de 2015). 

Esto es muy importante porque no se requiere que el tema se tramite ante el círculo notarial del último domicilio en común de la pareja, o el del domicilio del demandado, o del domicilio de quien lo promueva (atendiendo además a una realidad práctica, cual es que al romperse definitivamente la vida en común, muchas veces los antiguos esposos trasladan su domicilio y residencia a otras ciudades, o a otro país). 

Al respecto, no sobra recordar que la opción judicial para decretar el divorcio por mutuo acuerdo se mantiene, al punto de que los jueces de familia son competentes en única instancia, para resolver sobre la suspensión y restablecimiento de la vida en común de lo cónyuges y la separación de cuerpos y de bienes por mutuo acuerdo; sobre la custodia, cuidado personal y visitas de los niños, niñas y adolescentes; sobre la autorización para cancelar el patrimonio de familia inembargable; sobre la constitución, modificación o levantamiento de la afectación a vivienda familiar; y por supuesto, sobre el divorcio de común acuerdo, todos estos asuntos, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios (Núm. 2, 3, 4, 12 y 15, Art. 21, C.G.P.).

Los procesos de divorcio, separación de cuerpos y de bienes por mutuo consentimiento, de querer tramitarse judicialmente, se someten al procedimiento de jurisdicción voluntaria (Arts. 577 a 580 C.G.P.), siendo competente el juez de familia del domicilio de quien promueva el proceso (Lit. c, Núm. 13, Art. 28, C.G.P.).

Volviendo a la reglamentación aludida, lo dispuesto por el Art. 1º del Decreto 4436 de 2005 implica: (a) el divorcio de común acuerdo ante notario, puede tramitarse ante cualquier notaría, que no necesariamente tiene que ser la misma del lugar donde viva uno o ambos cónyuges o sus hijos menores; (b) se formaliza mediante escritura pública y no mediante sentencia (el notario tiene una función de dar fe pública, lo cual tiene implicaciones en cuanto al texto del acuerdo).

2. Según el Art. 2º, Decreto 4436 de 2005 (compilado en el Art. 2.2.6.8.2, D.U.R. 1069 de 2015), la petición de divorcio del matrimonio civil o la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, será presentada ante el notario, por intermedio de abogado, tal como lo dispone el Art. 34, Ley 962 de 2005. 

Esta disposición tiene obvias implicaciones: (a) por disposición legal, las partes no pueden divorciarse sin abogado; y es apenas lógico atendiendo a los intereses superiores que informan este asunto; (b) si bien las partes pueden contar, cada una, con la asesoría de su propio abogado, dado el carácter adversarial que tácitamente subyace al asunto (una pareja no toma la decisión de divorciarse por mutuo acuerdo, si no es porque definitivamente no quieren seguir viviendo juntos), para efectos del trámite, ambas partes le otorgan poder a un (1) solo profesional del derecho, quien es la persona que responde por la realización del trámite notarial para lograr el efecto pretendido, además de los demás que se tramiten bajo la misma cuerda como consecuencia del divorcio (acuerdo de alimentos, visitas, cuidado personal y demás aspectos del régimen de familia; alimentos entre cónyuges; levantamiento de afectación a vivienda familiar o patrimonio de familia, etc.).

Teniendo en cuenta lo precedente, la solicitud notarial de divorcio o de cesacion de los efectos civiles del matrimonio religioso por mutuo acuerdo entre los cónyuges se promueve ante el notario, presentando en esencia, los siguientes documentos:

a) Poder especial, otorgado por ambos cónyuges al mismo profesional del derecho, el cual deberá ser presentado personalmente por los cónyuges ante notario o juez. 

Para los legos en la materia (acostumbrados al término "autenticación", que es diferente), la "presentación personal" materialmente consiste como su nombre lo indica, en una presentación personal del interesado ante notario o juez, de documentos originales, que implica la comparecencia física del interesado ante cualquier notaría, entregando al empleado el documento de identificación original. Esta diligencia se complementa en el mismo momento, con el "reconocimiento de documento privado", en este caso, el poder otorgado al abogado, consistente materialmente en el reconocimiento que hace el notario de la firma del usuario puesta en el documento y/o del contenido del mismo. 

En la práctica, casi todas las notarías adelantan esta diligencia (presentación personal y reconocimiento de documento) con identificación biométrica (habiéndose eliminado con el Decreto Ley 18 de 2012 el requisito de la huella dactilar con tinta en el documento para trámites ante la administración pública, sugiriendo su reemplazo a través del uso de medios electrónicos para identificar a los usuarios). 

Ya que no se necesita que el cónyuge haga la presentación personal del poder (y del acuerdo, algo que yo personalmente recomiendo) ante el mismo notario donde se va a adelantar el trámite, es muy importante que se aseguren de hacerlo en una notaría donde exista el sistema de biometría (ya que muchas veces en el acuerdo de divorcio las partes manifiestan haberse separado definitivamente de hecho en una fecha específica, y si llegase a frustrarse el acuerdo de divorcio, de existir esa manifestación expresa, ésta contiene una confesión extrajudicial, en los términos del Art. 191 C.G.P., que puede hacerse valer en juicio de divorcio contencioso).

Recomendaciones prácticas para el texto del poder: 

El lit. d) del Art. 2º, Decreto 4436 de 2005, prescribe que el poder otorgado por los cónyuges es uno de los anexos de la solicitud de divorcio ante notario, y en su texto se debe incluir expresamente, si los cónyuges así lo desean, la facultad para firmar la escritura pública correspondiente. 

Ello implica que los cónyuges pueden optar por firmar ellos la escritura de divorcio acudiendo a la sede notarial, sin perjuicio de autorizar al apoderado para que firme por ellos, si por cualquier razón los cónyuges no pueden (o no quieren) verse personalmente. 

En lo personal, yo recomiendo conferir esa facultad al abogado, pero que los esposos en lo posible acudan a la notaría para firmar la escritura, por transparencia (les permite revisar por última vez el texto de la escritura con todos los acuerdos, máxime cuando están de por medio pretensiones económicas, como la adjudicación de hijuelas de la sociedad conyugal, y acuerdo de alimentos congruos) y por la importancia emocional que tiene el asunto como hito vital de la pareja. 

Reiterando, frente a los temas económicos, que el apoderado no podrá exceder de los límites del acuerdo firmado por los cónyuges, documento que resulta ser el más trascendente.

Además, en el texto del poder el apoderado debe contar con la facultad expresa, no solo para firmar en nombre y representación de sus poderdantes, la escritura pública aludida, sino para firmar las escrituras de corrección o aclaraciones si fuere requerido. También, para presentar la petición con todos sus anexos (que incluyen, el acuerdo, así como el trabajo de inventarios y avalúos y de partición de la sociedad conyugal, si fuere el caso). 

Recuérdese en este punto, que el Art. 77 C.G.P., que regula las facultades de los apoderados judiciales, prescribe que el apoderado no podrá realizar actos reservados por la ley a la parte misma; tampoco podrá recibir, allanarse, ni disponer del derecho en litigio, salvo que el poderdante lo haya autorizado de manera expresa. Por supuesto, en estos trámites notariales, no tiene sentido en principio colocar tal facultad en el poder. Lo que sí se acostumbra, por ejemplo, es hacer explícitas ciertas facultades como (en mi redacción usual para poderes notariales, por dar un ejemplo hipotético): 

"(...) presentar la petición de trámite notarial a que hace referencia este Poder, con todas sus pruebas y anexos; notificarse de la totalidad de actuaciones procesales; formular todas las peticiones que estime conveniente para mi beneficio como Poderdante; confesar espontáneamente; desistir; renunciar, sustituir, revocar sustituciones, reasumir este Poder; y, en general, para adelantar la totalidad de actuaciones, trámites y diligencias que considere necesario o conveniente a fin de dar cumplimiento al Mandato a él conferido en defensa de mis intereses.

 

Igualmente, mi Apoderado Especial cuenta expresamente con las facultades de: convenir, elaborar y presentar el inventario y avalúo de los bienes, así como la relación del pasivo de la sociedad conyugal, y el respectivo trabajo de partición o adjudicación; de suscribir en mi nombre y representación como asignatario la Escritura Pública de divorcio o de cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso, así como la de disolución y liquidación de la sociedad conyugal correspondiente, además de las Escrituras Públicas de Corrección, Aclaración, Complementación y Adición que correspondan si fuera del caso para las peticiones elevadas en la solicitud, y para hacer a mi nombre los pagos que correspondan por concepto de gastos notariales y de registro."

Por último, no es menester que los dos cónyuges le confieran el poder al abogado en un (1) solo documento (es decir, un poder firmado por ambos cónyuges), pues cada uno puede otorgar al abogado el mandato mediante poder independiente (esto ocurre cuando, repito, los cónyuges no pueden - o no quieren - acudir a la misma notaría para realizar la presentación personal y, por supuesto, verse personalmente).

b) Copias o certificados de registro civil de nacimiento y matrimonio de los cónyuges, y habiendo hijos menores, las copias o los certificados de los registros civiles de los mismos (Lit d, Art. 2º, Decreto 4436 de 2005). Además, fotocopias de las cédulas de ciudadanía de los cónyuges. 

c) El concepto del Defensor de Familia, en el caso de que haya hijos menores de edad, si por cualquier circunstancia legal ya se cuenta con éste, sin perjuicio de la notificación del acuerdo de los cónyuges establecida en el Parágrafo Único del Art. 34 de la Ley 962 de 2005 (Lit d, Art. 2º, Decreto 4436 de 2005). 

Esto ocurre excepcionalmente, pero a veces (cuando hay cierta conflictividad subyacente), puede darse el caso de que el régimen de familia ya haya sido pactado con anterioridad ante el Defensor de Familia mediante conciliación extrajudicial en derecho ante el ICBF. 

De todas formas, exista o no este documento, habiendo hijos menores de edad, el notario le notificará al defensor de familia del lugar de residencia de aquellos, mediante escrito, el acuerdo al que han llegado los cónyuges, en los términos del Art. 2º del Decreto 4436 de 2005. El defensor de familia deberá emitir su concepto en los quince (15) días siguientes a la notificación. Si en dicho plazo el defensor de familia no ha allegado su concepto, el notario dejará constancia de tal circunstancia, autorizará la escritura y le enviará una copia a costa de los interesados  (Art. 3º, Decreto 4436 de 2005).  

Las observaciones legalmente sustentadas que hiciere el defensor de familia referidas a la protección de los hijos menores de edad, se incorporarán al acuerdo, de ser aceptadas por los cónyuges. En caso contrario (rechazo por los cónyuges de las observaciones del defensor de familia), se entenderá que han desistido del perfeccionamiento de la escritura pública y se devolverán los documentos de los interesados, bajo recibo (Art. 3º, Decreto 4436 de 2005, compilado en el Art. 2.2.6.8.3, D.U.R. 1069 de 2015). 

Una situación de este estilo es de muy remota ocurrencia. Por lo general, el acuerdo entre los cónyuges, que debe incluir lo requerido, se redacta en términos suficientemente amplios para no generar controversias, o ratifican el acuerdo previo al cual han llegado ante el defensor de familia en ocasión inmediatamente anterior. Pero pueden darse casos, en situaciones, por ejemplo, que impliquen traslados de domicilio del menor de edad, o restricciones particulares en temas como salud y educación. 

d) El acuerdo entre los cónyuges, con la manifestación (expresa) de voluntad de divorciarse o de que cesen los efectos civiles del matrimonio religioso. Este acuerdo además contendrá disposiciones sobre el cumplimiento de las obligaciones alimentarias entre ellos, si es del caso, y el estado en que se encuentra la sociedad conyugal, y se informará sobre la existencia de hijos menores de edad. 

Si hubiere hijos menores de edad, el acuerdo también comprenderá los siguientes aspectos: la forma en que contribuirán los padres a la crianza, educación y establecimiento de los mismos, precisando la cuantía de la obligación alimentaria, conforme al Art. 133 del Código del Menor (hoy, Art. 24, Código de la Infancia y Adolescencia: los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto), indicando lugar y forma de cumplimiento y demás aspectos que se estimen necesarios; custodia y cuidado personal de los menores; y régimen de visitas con la periodicidad de las mismas (Lit. b y c, Art. 2º, Decreto 4436 de 2005).

Frente al acuerdo entre los cónyuges (cuyas particularidades exceden el alcance de esta publicación), más allá de reseñar su importancia esencial como eje de la solicitud notarial, caben las siguientes aclaraciones: 

El acuerdo lo deben firmar ambos cónyuges, y a ese acuerdo tiene que hacerse diligencia de presentación personal en notaría. Eso supone, o que los dos cónyuges se encuentran con la abogada en una notaría (no necesariamente la notaría donde se vaya a adelantar el trámite notarial, por las razones que arriba indiqué, puede ser en la notaría del mismo municipio donde ambos viven), para firmar el documento y para "autenticarlo" ante notario (el término autenticar no es técnico aquí, pero digámoslo en el sentido de que lo que se hace es presentación personal y reconocimiento de documento, ir a la notaría, mostrar la cédula, tomarse la biometría, para que quede el sello en el poder). Otra alternativa es que una parte lo firme, y después la otra. A veces se hace así (por ejemplo, cuando uno de los cónyuges reside en el exterior).

Es usual (pero no indispensable), tal como antes se sugirió, que los cónyuges indiquen expresamente si están separados de hecho, es decir, si la convivencia entre ellos se rompió, sin voluntad de unirse, indicando la fecha a partir de la cual se suspendió la vida en común. La razón es la de fijar temporalmente ese hito, para que en caso de romperse el acuerdo, las partes puedan acudir al divorcio judicial invocando la causal 8a de divorcio (la separación de hecho entre los cónyuges que haya durado más de dos años continuos).

Cuando hay de por medio una sociedad conyugal vigente, dentro del acuerdo de divorcio (firmado por los cónyuges) se debe incluir la relación de los activos y pasivos que la conforman (trabajo de inventarios y avalúos), y señalar la manera como se van a repartir (trabajo de partición). Ésto, adicional a la presentación de los mismos documentos por parte del apoderado (que contendrán la identificación, ubicación y alinderamiento de los mismos, así como el reparto exacto con balance de comprobación), como anexos de la misma solicitud. 

Igualmente, en dichos acuerdos se acostumbra incluir el desistimiento expreso de los cónyuges en cuanto a su obligación de darse alimentos (la causal 9a de divorcio no genera la obligación de dar alimentos al cónyuge inocente por el cónyuge culpable, propia a las causales 1a a 7a de divorcio contencioso), sin perjuicio de que los cónyuges decidan voluntariamente concederse alimentos (caso en el cual se trata de alimentos voluntarios, que ciertamente pueden llegar a convenirse, de manera temporal o indefinidamente).

3. En cuanto al eventual desistimiento de la solicitud notarial, el Art. 4º del Decreto 4436 de 2005 (compilado en el Art. 2.2.6.8.4, D.U.R. 1069 de 2015), consagra un desistimiento tácito, si transcurren dos (2) meses desde la fecha en que el instrumento (la escritura pública) fue puesto a su disposición, sin que concurran a su otorgamiento. 

Aquí, nuevamente, la importancia de otorgar poder al apoderado judicial para que firme la escritura en nombre y representación de los cónyuges. Si uno de ellos a última hora quisiera desistir, tendría que revocar expresamente el poder, dirigiendo el memorial de revocación, bien sea a la notaría, o a la dirección de notificación del profesional del derecho (o a ambos destinos, simultáneamente). 

4. Como comentarios finales, se señala que en la escritura de divorcio del matrimonio civil o la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso se protocolizará la solicitud, el poder, las copias o certificados de los registros civiles y el concepto del defensor de familia. Una vez satisfechos los requisitos sustanciales y formales exigidos en la Ley 962 de 2005 y en el Decreto 4436 de 2005, el notario autorizará la escritura de divorcio del matrimonio civil o la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso (Art. 5º, Decreto 4436 de 2005; compilado en el Art. 2.2.6.8.5 del D.U.R. 1069 de 2015). Una vez inscrita la escritura en el libro de registro de varios (en el protocolo de la notaría), el notario comunicará la inscripción al funcionario competente del registro del estado civil, quien hará las anotaciones del caso, a costa de los interesados (Art. 6º, Decreto 4436 de 2005; compilado en el Art. 2.2.6.8.6 del D.U.R. 1069 de 2015). 

El trámite de divorcio o de la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso causará, por concepto de derechos notariales, la tarifa fijada para los actos sin cuantía, y se cancelará con la presentación completa de la respectiva solicitud (Art. 7º, Decreto 4436 de 2005; compilado en el Art. 2.2.6.8.7 del D.U.R. 1069 de 2015). Sin embargo, de disolverse y liquidarse la sociedad conyugal, se causarán en forma adicional, los valores por concepto de gastos notariales y de registro que correspondan según la cuantía de los bienes. Lo mismo, en cuanto a temas adicionales que de manera concurrente acuerden los cónyuges, o sean consecuentes obligatorios de la liquidación de la sociedad conyugal, tales como el levantamiento de patrimonio de familia o afectación a vivienda familiar, o por venta de bienes a favor de hijos menores de edad, por señalar los más comunes. 

Hasta una próxima oportunidad, 

Camilo García Sarmiento

Referencias:

El Tiempo (2017, abril 12). Colombia, entre los diez países más católicos del mundo. Recuperado el 21 de marzo de 2021 de: https://www.eltiempo.com/colombia/otras-ciudades/colombia-es-uno-de-los-diez-paises-mas-catolicos-del-mundo-77648 

Ruiz, P. (2020). La construcción del divorcio en Colombia desde las normas jurídicas a partir del siglo XIX. Diferencias de género e influencia política y religiosa. Revista de Derecho Privado, 39, p. 109 - 139. Recuperado el 21 de marzo de 2021 de: http://www.scielo.org.co/pdf/rdp/n39/0123-4366-rdp-39-109.pdf 

The Global Economy (s.f.). Porcentaje de católicos - Clasificaciones. Recuperado el 21 de marzo de 2021 de: https://es.theglobaleconomy.com/rankings/catholic/