Qué es la patria potestad, custodia, visitas, alimentos, etc. (preguntas clave en derecho de familia que siempre hacen los clientes)

Hola a todos:

Hoy quiero hacer una revisión con ustedes de ciertos conceptos clave en los acuerdos sobre menores, que siempre preguntan los clientes (y frente a los cuales, los abogados a veces no los sabemos explicar adecuadamente). Veamos:

1) La patria potestad. Ese concepto siempre se confunde con la custodia. No es lo mismo, pero parecido. Y como esa pregunta es la antesala a la de la custodia compartida, vale la pena precisar los conceptos:

Para todos los efectos de ley, se entiende la patria potestad (o potestad parental) como el conjunto de derechos y obligaciones que la ley les reconoce a ambos padres sobre sus hijos menores de edad, no emancipados (que surge por ministerio de la ley, independiente de la existencia del vínculo matrimonial), institución de orden público, de carácter obligatorio e irrenunciable, personal e intrasmisible, indisponible, personal y gratuito; establecido para facilitar a los padres el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone (Art. 288 C.C.); mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación legal del menor, judicial o extrajudicial, etc.), y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Ejercicio que tiene por finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, de tal forma que el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión.

Por su parte, se entiende que la custodia, es el cuidado permanente del menor y su tenencia, para cuyo ejercicio se requiere tener físicamente al menor de edad. De esta forma, el progenitor que no tenga la custodia tiene en todo caso el derecho a ejercer la patria potestad, mientras no exista orden judicial que la suspenda o prive.

2) La custodia: bajo la antesala de la definición anterior, se entiende por custodia y cuidado personal, un derecho de los niños y una obligación permanente y solidaria de sus padres o representantes legales (Art. 23, Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia), que se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta del niño, niña o adolescente, siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular su conducta en forma independiente.

Adicionalmente, se aclara que en la República de Colombia no se encuentra regulada la denominada custodia compartida, motivo por el cual, cuando los padres se encuentran separados o no tienen una vida en común, lo que corresponde es la reglamentación de visitas a favor del menor con su progenitor, visitas que deberán tener la periodicidad que se requiere con el fin de mantener y estrechar las relaciones familiares, recibir el amor y el cuidado que de ambos padres puede brindarle, bajo el principio de corresponsabilidad parental, teniendo así el menor la oportunidad de tener un mejor desarrollo emocional, social y académico, conociendo cada lado de su familia, sus raíces y cultura familiar.

3) El derecho de visitas: sabiendo que en Colombia no existe la institución de la custodia compartida, lo que existe es custodia asignada a uno de los progenitores, y derecho a visitas a favor del otro progenitor. 

Así las cosas, para todos los efectos de ley, se entiende el derecho de visitas de los niños, niñas y adolescentes por su naturaleza y finalidad, como un derecho familiar del cual son titulares conjuntos tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio debe estar encaminado a cultivar, el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares. Lo anterior, teniendo en cuenta que entre los deberes de los padres separados o divorciados está el de velar por el cuidado permanente de su descendencia y que, ante la separación física, material de la pareja, los hijos quedan al cuidado directo de uno solo de ellos, teniendo el progenitor que no ejerce este cuidado directo, el derecho de visitar a los hijos y de ser visitado por ellos en forma permanente.

Derecho (tanto del progenitor como del respectivo hijo) que incluye mantener comunicación permanente con ellos (postal, telefónica, virtual, etc.), la que no puede llegar a ser controlada o interferida sino por motivos serios y legítimos, en salvaguarda del interés superior del menor. Y por supuesto, la realización de visitas en el hogar del progenitor en cuyo favor se establecen, o en el lugar que éste indique, para garantizar el grado de fluidez y espontaneidad necesario para que el visitante cultive con eficacia y naturalidad el afecto de sus hijos, procurando el mayor acercamiento posible entre progenitor e hijo.

4) El tema del derecho de visitas tiene matices con respecto a las fechas especiales. La idea es que el progenitor que no tiene a su cargo la custodia, tiene el derecho a compartir con su hijo su propio cumpleaños, recogiéndolo en su residencia y regresándolo a ésta en horas prudencialmente establecidas, pudiendo los padres establecer ocasionalmente (cuando sus obligaciones laborales o personales así lo prescriban) fecha y horas diferentes.

Con respecto al cumpleaños del hijo en común, lo usual es que su celebración la compartan los progenitores así: medio día con la madre y medio día con el padre, según se acuerde previamente entre ellos. 

En el mismo sentido, las celebraciones del día del padre y día de la madre serán compartidas con el respectivo progenitor. Las celebraciones de navidad y año nuevo serán compartidas, una con el padre, y otra con la madre, alternándose anualmente. En lo referente a semana santa, vacaciones de mitad de año, semana de descanso en octubre y fin de año, el menor compartirá la mitad de cada periodo con la madre y la otra con el padre, previo acuerdo entre las partes sobre el periodo que prefieran.

En todo caso, las visitas se usarán para conservar y fortalecer el vínculo afectivo padre – madre e hijo, y sin importunar las horas de sueño del menor, pudiendo mantener los progenitores comunicación vía telefónica o virtual con el hijo en común. Entendiéndose que las fechas y horas señaladas tanto en esta como en la disposición inmediatamente precedente, son un marco o referente y permitirán ajustes ocasionales, de mutuo acuerdo entre los progenitores, con la finalidad de garantizar el cumplimiento pleno de sus derechos y deberes parentales, y el bienestar integral del menor.

5) En cuanto al derecho de alimentos del menor, en todos y cada uno de sus componentes, para todos los efectos de ley, se entiende que los niños, las niñas y los adolescentes, tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. 

Entendiéndose por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes, incluyendo la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto (Art. 24, Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia). En ese orden, en los acuerdos sobre alimentos, conviene determinar con precisión sus distintos componentes. 

a) El primero es la vivienda y sustento, que normalmente se pacta en dinero efectivo, y se desembolsa al progenitor que tiene a su cargo la custodia y cuidado personal del niño (lo cual para él implica asumir las erogaciones correspondientes para garantizar la efectividad de dichas obligaciones). 

Por lo general se pacta que el pago de dicha cuota alimentaria se debe consignar por mensualidades anticipadas (es decir, durante el mismo mes en que se causa el derecho), dentro de los cinco (5) primeros días hábiles de cada mes, a la cuenta de ahorros del otro progenitor. Esta cuota alimentaria (destinada a cubrir gastos de sustento del hijo en común), será reajustada anualmente, a partir del día primero (1º) de enero de cada anualidad, de conformidad con el aumento decretado del salario mínimo legal por el Gobierno Nacional para el año correspondiente.

b) Con respecto a la habitación o vivienda del hijo, se entiende que ésta es aportada por el progenitor que tiene a cargo la custodia y cuidado personal, bien sea en espacio propio o ajeno (cuya tenencia mantenga a su favor y en beneficio de su hijo en arriendo, comodato, o a cualquier otro título no traslaticio de dominio), quien, como titular del derecho de custodia y cuidado personal en virtud del presente acuerdo, cohabitará en su propia vivienda permanentemente con su hijo, entendiéndose dicha prestación alimentaria (en cuanto al rubro de vivienda o alojamiento) cubierta por dicho progenitor, en especie.

Aquí caben todo tipo de situaciones: que el progenitor a cargo de la custodia viva en espacio propio o arrendado, o en la casa de sus respectivos progenitores, etc. Atendiendo a las distintas particularidades, se hacen las previsiones correspondientes (siendo usual que parte de la cuota alimentaria pactada en dinero efectivo, sirva para sufragar, en la cuota parte correspondiente, gastos de arrendamiento, servicios públicos domiciliarios, internet, etc., del hijo en común, repartiéndose a prorrata entre los residentes en el inmueble. Me explico: si la madre vive con su hijo en la casa de la abuelita, se distribuyen esos gastos entre los tres residentes. Todo de acuerdo a los casos particulares que puedan llegar a presentarse, según las diferentes modalidades de alojamiento, sin pretender involucrar gastos como el pago del impuesto predial o cosas similares, que ya corresponden en sana lógica, a un tema patrimonial exclusivo de quien aporta la vivienda del menor).

c) En cuanto a la educación, por lo general se pacta que los gastos correspondientes sean asumidos por ambos padres, en iguales proporciones (aunque ello depende también de la capacidad y disponibilidad de ambos padres, pudiendo darse el caso de que uno de los progenitores decida asumir en abstracto dichos gastos, por variopintas situaciones. Situación que no recomiendo, porque genera problemas a futuro, tal como en otra publicación mencionaré). 

En todo caso, para la educación del menor, ambos padres se comprometen a propiciarle una buena formación moral, física, emocional, psicológica, espiritual y social, dándole buen ejemplo con su comportamiento, a fin de que el niño conserve la buena imagen de cada uno de sus padres.

Se aclara que muchas veces (cuando son niños de corta edad, que no han entrado a etapa preescolar o escolar) no han sido establecidos dichos gastos al momento de llegar a dichos acuerdos, para lo cual llegado el momento los padres se pondrán de común acuerdo en fijar el monto de la cuota alimentaria en lo atinente a este componente específico de gastos educativos (matrículas, pensiones, libros, uniformes, etc.), así como a tomar las decisiones pertinentes sobre la institución y modalidad formativa, con miras a cumplir a cabalidad con sus obligaciones en pro del interés superior del niño, así como su bienestar integral.

d) En cuanto a la afiliación y prestación de servicios de asistencia médica (salud) del Sistema General de Seguridad Social en Salud, normalmente se debe señalar que el hijo en común queda afiliado a una determinada EPS como beneficiario de uno de los progenitores, disfrutando de las prestaciones asistenciales y económicas que como beneficiario le brinde el sistema. Conviniendo que los gastos extras (esto es, los gastos médicos, farmacológicos, odontológicos, urgencias y demás, que no sean cubiertos por la Entidad Promotora de Salud, como parte del cubrimiento del Plan de Beneficios del S.G.S.S.S.), serán cubiertos por ambos padres, en igualdad de proporciones.

Por supuesto, hay casos en los cuales se discuten aportes a medicina prepagada, o la posibilidad de disfrutar de servicios privados complementarios (como los que pueda aportar un empleador, como parte de su plan extrasalarial de beneficios), debiéndose realizar los ajustes correspondientes. 

e) Con respecto a vestido, usualmente se pacta que cada uno de los progenitores aportarán anualmente, como mínimo, dos (2) mudas completas de ropa para su hijo en común, una dentro de los primeros cinco (5) días hábiles del mes de julio y la otra a más tardar el día veinte (20) de diciembre de cada anualidad, las cuales serán entregadas en el lugar de residencia del menor. 

Conviene siempre fijar el valor mínimo de la muda de ropa en una cuantía determinada, la cual será reajustada anualmente, a partir del día primero (1º) de enero de cada anualidad, de conformidad con el aumento decretado del salario mínimo legal por el Gobierno Nacional para el año correspondiente.

Lo aquí dispuesto, se entenderá sin perjuicio de la potestad (y deber) que les asiste a ambos progenitores, de proporcionar vestuario a su hijo en común, en forma adicional a la dotación mínima arriba establecida, cuando las necesidades particulares del menor así lo requieran, y en fechas diferentes a las previstas en el inciso anterior de esta misma estipulación (incluyendo cumpleaños, navidad y otras fechas especiales).

f) En cuanto a recreación, cada uno de los progenitores asumirá los gastos de recreación cuando comparta con su hijo en común.

g) Con respecto a las salidas del país, pueden darse dos situaciones: autorización permanente de salida (que debe solemnizarse mediante escritura pública), o que los padres se obligan a pactar autorización previa, expresa y escrita para cada caso específico, a fin de que alguno de ellos pueda llevarlo fuera del país, con el compromiso de regresarlo al país de origen. Lo que implica que este mismo consentimiento será indispensable para renovar pasaportes, tramitar visas o cualquier otro requisito para cada viaje particular y específico. Esta es la alternativa que yo por lo general siempre propongo. 

h) De darse el caso de que alguno de los progenitores traslade su domicilio y residencia, de forma temporal o permanente, a un municipio diferente de la ciudad que sea el lugar común de domicilio y residencia de los progenitores, y, por consiguiente, del hijo en común), el progenitor que se vea incurso en esa situación deberá informar al otro de este hecho, con la antelación suficiente.

Todo lo expuesto, con el fin de que cada uno de los progenitores pueda realizar (y si es del caso, concertar con el otro progenitor) los ajustes que convengan al ejercicio, bien sea de la custodia o del derecho a visitas pactado en los términos de este acuerdo, atendiendo a las razones que motivan el cambio de domicilio y residencia (familiares, laborales, profesionales, personales o de cualquier otra índole), de tal manera que no se lesionen los intereses del otro progenitor, y siempre teniendo como parámetro rector el interés superior del hijo en común.

En el caso de que alguno de los progenitores decida trasladar su domicilio y residencia, de forma permanente, a territorio diferente al de la República de Colombia, los progenitores se obligan a revisar el acuerdo entre ellos, para realizar (y concertar con el otro progenitor) los ajustes que sean pertinentes, de tal manera que no se lesionen los intereses del otro progenitor, y siempre teniendo como parámetro rector el interés superior del hijo en común.

Estos son los parámetros usuales que, de manera detallada, deberían constar en los acuerdos sobre alimentos, custodia y visitas de menores. Todo ello sobre la base de que ambos progenitores serán conjuntamente responsables del hijo en común con respecto a cualquier decisión que se deba tomar ante cualquier situación que se presente, teniendo su bienestar general e interés superior como supremo objetivo; que los acuerdos al respecto en materia de derecho de familia no hacen tránsito a cosa juzgada precisamente porque las condiciones que constituyen su causa y antecedente pueden cambiar, y como ya lo he dicho, siempre prima el interés superior del menor).

En publicación siguiente, aprovechando la temática, voy a hablar un poco sobre aquellos acuerdos en virtud de los cuales, uno de los progenitores asume (ingenuamente) en abstracto (esto es, sin fijar valores) la educación del hijo en común. De entrada, para nada los recomiendo. 

Hasta una nueva oportunidad,

Camilo García Sarmiento.