Aspectos clave del derecho a la propia imagen (y autorización para su uso previo en la Ley de tratamiento de datos personales, 1581 de 2012)
1) En primera medida, debemos distinguir
entre una fotografía o video como variedades específicas de obra artística
(susceptibles de protección mediante el derecho de autor), y la imagen de una
persona (que es plasmada o registrada en dicha fotografía o video. La
explicación se hace extensiva igualmente, al registro sonoro de su voz).
En general,
una imagen es la figura, representación, semejanza y apariencia de algo (RAE);
y en el contexto de esta explicación (imagen pública), es el conjunto de rasgos
que caracterizan ante la sociedad a una persona o entidad (RAE), las
características externas que conforman su fisionomía o impronta y que la
identifican más que cualquiera otro signo externo en su concreta individualidad
(Corte Constitucional, Sentencia T – 090 de 1996, M.P.: Cifuentes, E.). Siendo
la imagen la representación externa de una persona, incluyendo tanto el retrato
(la imagen de su cara, aspecto más característico del individuo), pero
extendiéndose a cualquier otro rasgo personal que permita la identificación de
un individuo (como un peinado, un estilo particular de vestir). Un ejemplo
típico de lo anterior es el guante de diamantes y chaquetas militares usadas en
su momento por Michael Jackson
Ya que
tanto la imagen como la voz nos distinguen e identifican como personas, el
derecho a la imagen y a la voz (el segundo rostro de una persona) tiene dos
dimensiones: (a) positiva, la facultad personalísima de imprimir, difundir,
publicar o distribuir su propia imagen (o su voz), para fines personales o
domésticos (recuerdos de familia, etc.), o para obtener beneficios económicos;
(b) negativa, la facultad (igualmente personalísima) para impedir la obtención,
reproducción (incluyendo su distorsión), difusión y distribución de su imagen
(o de su voz) por un tercero, si no ha mediado consentimiento expreso para el
efecto
2) La
Corte Constitucional ha delineado el derecho constitucional a la imagen,
definiéndolo como el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen, que
comprende la necesidad de consentimiento para su utilización, y que constituye
una expresión directa de su individualidad e identidad. Es un derecho constitucional
autónomo (que puede ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a la
honra y al buen nombre de su titular), estrechamente vinculado a la dignidad y
libertad de la persona (amparados por el Art. 14 C.P.). (Corte Constitucional,
Sentencia T – 643 de 2013, septiembre 13, M.P.: Calle, M., reiterando
Sentencias T – 090 de 1996, M.P.: Cifuentes, E.; T – 471 de 1999, M.P.:
Hernández, J.; y T – 405 de 2007, M.P.: Córdoba, J.).
3) Las
acciones judiciales de la persona, dirigidas a disponer de ese derecho,
constituyen una forma de autodeterminación del sujeto y se enmarcan dentro del
ámbito del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16
C.P.), de tal manera que el uso de la propia imagen sin mediar autorización
para ello implica en principio una vulneración del derecho a la imagen.
Incluso, pueden darse casos de vulneración de ese derecho, aun habiendo mediado
autorización, por cuanto: (a) la autorización para el uso de la propia imagen
no puede implicar la renuncia definitiva del mismo; (b) la autorización
comprende el consentimiento informado no solo acerca del uso de la propia
imagen sino sobre las finalidades de éste; (c) la autorización de uso de la
propia imagen no puede constituir un límite absoluto al carácter necesariamente
dinámico y cambiante de la autodeterminación de las personas o a su libre
desarrollo de la personalidad; (d) la autorización de uso de la propia imagen,
como expresión de un acuerdo de voluntades y de la libertad contractual en
general, encuentra un límite constitucional en el derecho de los derechos
fundamentales (T – 643 de 2013, septiembre 13, M.P.: Calle, M.; reiterando
Sentencias T – 414 de 1992, M.P.: Angarita, C.; T – 090 de 1996, M.P.:
Cifuentes, E.; T – 471 de 1999, M.P.: Hernández, J.; T – 405 de 2007, M.P.:
Córdoba, J., T – 1033 de 2008, y T – 705 – 2007, M.P.: Córdoba, J., ésta
última, sobre el requisito de la autorización, pero a partir del derecho al
habeas data o autodeterminación informativa).
4) Concretamente,
con respecto a las redes sociales (como Facebook), la Corte Constitucional ha
señalado que los derechos de los usuarios de dichas redes sociales (quienes en
un primer momento pueden no prever el mayor alcance de estas herramientas
informáticas) pueden verse vulnerados con la publicación de contenidos e
información en la plataforma (fotos, videos, mensajes, estados, comentarios a
publicaciones de amigos (T – 260 de 2012, M.P.: Sierra, H., con aclaración de
voto de Vargas, L.),
5) Esto
implica, en la práctica, lo siguiente: el derecho a la propia imagen contempla
la posibilidad de decidir sobre su cambio o modificación, aún mediando
autorización de uso, cuando amenace derechos fundamentales; de tal manera que
la autorización de publicar imagen de una persona “con fines publicitarios”
es indeterminada e indeterminable (por ende, lesiva del derecho a la propia
imagen) por no conocer la finalidad de la publicación. Es decir: la
autorización debe permitir al titular saber qué servicios en concreto serán
publicitados por medio de sus imágenes y el contexto serán usadas dichas
imágenes.
Esta tesis
fue reiterada por la Corte Constitucional, en una ocasión en la cual una
persona, quien había laborado en una empresa de masajes y había conferido
autorización para el uso de su propia imagen “en la página web, medios de
publicidad y en artículos impresos con fines publicitarios” (en abstracto),
decidió renunciar a la empresa, alegando que se le pretendía inducir a la
prostitución con ocasión de prestar el servicio de masajes. Cuando la ex
trabajadora solicitó el retiro de su imagen, la empresa se negó indicando que
había mediado autorización, que las imágenes ya habían sido publicadas vía
Internet (Facebook) y otros medios (volantes), y que la campaña publicitaria le
había acarreado costos.
La Corte Constitucional
concedió el amparo, entendiendo: (a) que el consentimiento para el uso de la
imagen fue incompleto, pues autorizó un uso general de la misma que no incluyó
su consentimiento acerca de las finalidades del uso publicitario de su imagen
(siendo posible en el caso concreto sospechar que la finalidad de las
fotografías no era únicamente promocionar el servicio de masajes, poniéndola en
situaciones comprometedoras no conocidas por la titular); (b) la interpretación
dada por la empresa demandada y por los jueces de instancia, frente a la
autorización firmada por la actora conduce a una renuncia indefinida,
definitiva e incondicional al manejo de la propia imagen; (c) la negativa a
retirar las imágenes de la accionante había sido un obstáculo para que ella
decidiera acerca de la manera como desea proyectar su imagen, su cuerpo y su
identidad, pues en el caso concreto, las imágenes y su publicación en la página
de la empresa distorsionaban grave y significativamente el concepto público que
la actora quiere proyectar y representar, al punto que la continuidad de la
publicación de sus imágenes le impide desarrollar su opción de vida y sus
expectativas; además, las fotografías difundan una imagen de la actora entre un
universo de públicos indeterminados que tienen acceso a la página de la empresa
en la red social, y con quienes la accionante no desea compartir su imagen y
menos aún permitir que se expresen sobre la misma, afectando su intimidad
personal y social, acarreándole innumerables comentarios ofensivos y
denigrantes (T – 643 de 2013).
En
ocasiones anteriores, se encontró violación del derecho a la propia imagen de
una menor cuya imagen apareció impresa en etiquetas y propaganda de los
productos de una empresa de aceites sin la autorización expresa de ella ni de
sus representantes legales, porque las fotografías usadas eran meras pruebas
que no eran susceptibles de comercialización efectiva (T – 471 de 1999); y de
una mujer de quien habían sido difundidas fotografías tomadas durante su parto
sin requerir su consentimiento en programas diferentes al producido por la
sociedad demandada, ordenándose cesar toda transmisión, exposición,
reproducción, publicación, emisión y divulgación pública de las imágenes de su
parto (T – 090 de 1996). O de publicación por parte de Acción Social de
fotografías de población desplazada en lugares públicos sin contar con su
previa autorización, situación que comprometía su derecho al habeas data, e
incrementaba la exposición al riesgo de dicha población, pues esta información
permitiría llegar a una identificación de la población desplazada por
desconocer la reserva de dicha información (T – 705 de 2007).
En todo
caso, cuando se trata de la publicación de imágenes de un personaje público o
tomadas en un espacio público, pueden darse situaciones en las cuales no exista
violación al derecho a la propia imagen cuando la publicación no ostente la
virtualidad de interferir en sus decisiones autónomas, esto es, obstruyendo su
plan de vida y por consecuencia el desarrollo de su personalidad conforme a sus
intereses, deseos y convicciones (T – 1233 de 2001, M.P.: Araujo, J.)
6) Lo
anterior, desde el punto de vista del amparo de los derechos constitucionales,
en una época en que no había sido promulgada la Ley Estatutaria de Habeas Data
(Ley 1581 de 2021), que incorporó una protección legal a la propia imagen,
entendida ésta como un tipo de dato personal (cualquier información vinculada o
que pueda asociarse a una o a varias personas naturales, determinadas o
determinables, Art. 3º Ibid.).
En ese
orden, la imagen de una persona constituye un dato personal por cuanto se trata
de un tipo de información capaz de ser asociado a un individuo y permitir su
identificación inequívoca. Así lo ha indicado la Delegatura para la Protección
de Datos Personales de la Superintendencia de Industria y Comercio (Concepto
No. 33980 de 2013, 2 de abril), indicando que para poder tratar imágenes de
terceros (más aún, de menores de edad) se deben cumplir con los requisitos de
la Ley 1581 de 2021) para el tratamiento de cualquier tipo de dato personal.
De igual
manera, a partir de la Ley 1581 de 2012 (y su Decreto Reglamentario 1377 de
2013), el uso de la imagen de una persona (dato personal) por parte de un
tercero exige licencia (autorización) previa, expresa e informada. En concreto,
los titulares de datos personales tienen derecho a (a) conocer, actualizar y
rectificar sus datos personales frente a los responsables del tratamiento o los
encargados del tratamiento; (b) solicitar prueba de la autorización otorgada al
responsable del tratamiento salvo cuando expresamente se exceptúe como
requisito para el tratamiento según el Art. 10 de la misma Ley 1581; (c) ser
informado por el responsable o por el encargado del tratamiento, previa
solicitud, respecto del uso que le ha dado a sus datos personales; (d)
presentar ante la SIC quejas por infracciones a lo dispuesto en la Ley 1581 de
2012; (e) revocar la autorización y/o solicitar la supresión del dato cuando en
el tratamiento no se respeten los principios, derechos y garantías
constitucionales y legales; (f) acceder en forma gratuita a sus datos personales
que hayan sido objeto de tratamiento (Art. 8º, Ley 1581 de 2012).
Por
consiguiente, la autorización, que al tenor del Art. 3º, Ley 1581 es el
consentimiento previo, expreso e informado del titular para llevar a cabo el
tratamiento de datos personales, se concreta, respecto del derecho a la imagen,
a la licencia de autorización previa de uso, sin que sea admisible obtener un
consentimiento posterior (pues esa sola omisión, es conducta que puede
conllevar a sanciones administrativas por la SIC).
7) Por
su parte, la autorización debe cumplir con informarle al titular todas las
finalidades específicas del tratamiento para las cuales se obtiene el
consentimiento (Art. 5º, D. 1377 de 2013), y debe mediar prueba inequívoca de
su consentimiento, pudiéndose dar la autorización por escrito (que es lo
preferible), verbalmente o mediante conductas inequívocas del titular que
permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización (Art. 7º, D.
1377 de 2013). Estos últimos casos, obligan a grabar a la persona autorizando
el uso de su propia imagen, lo cual reitera, que el mecanismo idóneo resulta
ser la autorización por escrito
En otras
palabras, la autorización o licencia de uso de la propia imagen debe indicar
todas las formas en la que será usada la imagen, limitando la explotación a los
medios que sean expresamente señalados en la licencia; y demostrar plenamente
la autorización previa, expresa e informada del titular para su uso
(conservando la prueba de dicha autorización, Art. 8º, D. 1377 de 2013)), más
aún, si se pretende explotar la imagen comercialmente
8) Adicionalmente,
recuérdese que los responsables del tratamiento de datos deben fijar unas
políticas para el tratamiento de datos personales, conforme al Lit. k, Art. 17,
y al Lit. f, Art. 18, de la Ley 1581 de 2012, lo cual exige que la organización
tenga organizado a plenitud dicha política de tratamiento de datos personales
de manera previa al acto de solicitar a las personas (licenciatarios) el uso de
la imagen, pues este hecho (independientemente de la concesión de la
autorización), constituyen otra infracción administrativa ante la SIC.
Las
políticas de tratamiento de datos personales (mecanismo a través del cual los
titulares pueden controlar el uso de sus propios datos personales) es parte
integral del contrato de licencia de uso de la imagen, por lo cual resulta
indispensable su existencia previa y debida articulación con la licencia de
uso. Los requisitos mínimos de dicha política de datos personales son los
fijados por el Art. 13 del D. 1377 de 2013: (a) nombre o razón social,
domicilio, correo electrónico y teléfono del responsable del tratamiento; (b)
tratamiento al cual serán sometidos los datos y finalidad del mismo cuando esta
no se haya informado mediante el aviso de privacidad; (c) derechos que le
asisten como titular; (d) persona o área responsable de la atención de
peticiones, consultas y reclamos ante la cual el titular de la información
puede ejercer sus derechos a conocer, actualizar, rectificar y suprimir el dato
y revocar la autorización; (e) procedimiento para que los titulares de la información
puedan ejercer los derechos a conocer, actualizar, rectificar y suprimir
información y revocar la autorización; (f) fecha de entrada en vigencia de la
política de tratamiento de la información y periodo de vigencia de la base de
datos.
De lo anterior
se reitera: (a) el titular siempre tiene derecho a revocar la autorización (por
lo tanto, la licencia de uso, no puede erigirse en una renuncia definitiva al
derecho sobre su propia imagen, en armonía con la jurisprudencia
constitucional. El titular siempre tendrá derecho a revocar la autorización (lo
cual deberá ser interpretado, en el contexto de un uso publicitario, dentro del
ámbito del contrato, entendiéndose que el derecho a revocar la licencia y
suprimir el dato personal está limitado a los casos en que el uso de la imagen
no respete lo señalado por la Constitución o la Ley); (b) el uso de la imagen
(como dato personal) no puede ser indefinido o atemporal, pues la base de datos
debe tener una vigencia temporal, y su uso debe ser acorde con la finalidad
(que implica un contexto, y una duración específica en el tiempo)
9) Sobre
el primer punto, el titular de la imagen puede ejercer el derecho a modificar
el dato personal, frente a datos parciales, inexactos, incompletos,
fraccionados, que induzcan a error, a aquellos cuyo tratamiento esté
expresamente prohibido o no haya sido autorizado (Lit. a, Art. 18, Ley 1581 de
2012). De esta manera, el derecho puede ser ejercido (a) obviamente, cuando no
ha mediado autorización; (b) mediando autorización, cuando el dato sea parcial,
inexacto, incompleto, fraccionado o induzca a error, situaciones que pueden
discutirse cuando la imagen original ha sido modificada o editada, sin contar
con el consentimiento previo, expreso e informado del titular (licenciatario)
10) En
cuanto a la temporalidad de la base de datos (Art. 6º, D. 1377 de 2013), esta
limitación es lógica sabiendo que los datos personales solo pueden ser
utilizados para finalidades determinadas (que debieron haber sido informadas
previamente al titular, antes de pedir su autorización para el uso), de tal
forma que, una vez agotado el uso, el dato debe ser eliminado de la base de
datos (salvo que los usos descritos en la autorización o licencia sean más
amplios que el evento específico)
11) Es
muy importante advertir sobre las sanciones que pueden acarrear el uso no
autorizado de una imagen como dato personal (es decir, tanto el uso no
consentido, sino el que escapa a los límites de la autorización), según el Art.
23, Ley 1581 de 2012: (a) multas sucesivas, hasta por 2000 SMMLV, (b)
suspensión de las actividades relacionadas con el tratamiento hasta por 6
meses; (c) cierre temporal de las operaciones relacionadas con el tratamiento
una vez transcurrido el término de suspensión sin que se hubieran adoptado los
correctivos ordenados por la SIC; (d) cierre inmediato y definitivo de la
operación que involucre el tratamiento de datos sensibles. Sanciones que pueden
variar según criterios de la SIC, definidos en el Art. 24 Ibid.: (a) la
dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la Ley
1581 de 2012; (b) el beneficio económico obtenido por el infractor o terceros,
en virtud de la comisión de la infracción; (c) la reincidencia en la comisión
de la infracción; (d) la resistencia, negativa u obstrucción de la acción
investigadora o de vigilancia de la SIC; (e) la renuencia o desacato a cumplir
con las órdenes impartidas por la SIC; (f) el reconocimiento o aceptación
expresos que haga el investigado sobre la comisión de la infracción antes de la
imposición de la sanción.
A lo cual
se debe agregar que el debate sobre la revocación del dato personal debe darse en
el marco de las políticas preestablecidas por el responsable del tratamiento
(agotando el procedimiento previsto en ellas conforme a los estrictos
parámetros de la Ley 1581 de 2012 y su Decreto Reglamentario 1377 de 2013). Y
que la SIC tiene facultades para adelantar investigaciones de oficio por
violación al régimen legal de habeas data. Ello implica, contar con la
autorización previa (no posterior), y el cumplimiento de la política de
tratamiento de datos personales (de igual manera, en forma previa a la solicitud
de autorización), para no incurrir en sanciones
12) En
una oportunidad (Res. 36901 de 2014, mayo 30, confirmada por la Res. 78169 de
2014, diciembre 18; Exp. 13 – 211943), la Delegatura de Protección de Datos
Personales de la SIC sancionó a un centro comercial por recolectar, sin la
autorización del titular o de su representante legal, la imagen (y otros datos
personales) de menores de edad que habían participado en una actividad
organizada por el infractor. Se impuso una sanción de $30.800.000,00 por el
tratamiento no autorizado de datos personales de menores de edad, ni la
conservación de la información con las medidas de seguridad exigidas
Posteriormente
(Res. 60460 de 2017, septiembre 25, Exp. 15 – 178650), la SIC trató el caso de
una copropiedad que supuestamente capturaba imágenes de personas determinadas o
determinables (mediante fotografías al ingreso del edificio), las cuales pueden
llegar a ser datos sensibles una vez sean éstas tratadas con un sistema
biométrico para la autenticación del titular. Como nunca se pudo comprobar que
hubiera efectuado dicha operación en la persona del denunciante (jamás de probó
que éste hubiera ingresado al edificio), no se le sancionó a la entidad por esa
situación. Sin embargo, se ordenó a la copropiedad ajustar su política de
tratamiento de datos personales so pena de iniciar la investigación
sancionatoria correspondiente. Ello, para resaltar las facultades oficiosas de
investigación de la SIC.
Una
situación similar se discutió en la Res. 43530 de 2018 (junio 22; confirmada
por la Res. 82618 de 2018, diciembre 21; Exp. 16 – 197688), cuando se sancionó
a otra copropiedad por recolectar datos personales y biométricos (como fotos y
video) en las recepciones de ingreso de visitantes del edificio, sin contar con
un aviso de privacidad a través del cual se informe de la recolección de datos
personales, entre otras infracciones (como el no haber implementado un manual
interno de políticas y procedimientos, para el tratamiento de los datos
personales, ni para la atención de quejas y reclamos). Se le impuso sanción de
$124.998.720,00. Al mismo resultado, frente a otra copropiedad que incurría en
la misma práctica (con un aviso de privacidad que, si bien existía, no cumplía
con los requisitos mínimos del D.U.R. 1074 de 2015), con una sanción de
$62.499.360,00 (Res. 29407 de 2018, abril 30, Exp. 16 – 234117). Sanción
similar se impuso a una empresa que tenía instalado un sistema de
videovigilancia para sus trabajadores con las mismas falencias (Res. 70020 de
2021, octubre 29, Exp. 19 – 135285).
El caso más
paradigmático fue el resuelto mediante Res. 18848 de 2019 (mayo 31, Exp. 18 –
88067). La denunciante alegó la violación de las normas de protección de datos
personales por la sociedad propietaria de un hotel, y por un fotógrafo, con
respecto a las fotografías de su matrimonio celebrado en dicho establecimiento,
que después fueron usadas para fines publicitarias por ese establecimiento
hotelero publicándolas en una revista, sin que mediara autorización alguna ni
de ella ni de su esposo.
A pesar de
haberse aportado una autorización de uso de derechos de propiedad intelectual,
mediante el cual se autorizaba a la sociedad el uso en medios publicitarios,
digitales e impresos, de las fotografías elaboradas por el fotógrafo, y el
supuesto desconocimiento alegado por el hotel sobre el otorgamiento o no de la
consabida autorización (excusa que no resultaba admisible, pues se demostró, no
solo se había beneficiado con la publicación, sino que había sido la empresa
quien había suministrado las fotos a la editorial dueña de la revista), ambos
denunciados fueron sancionados, el hotel con tres multas, a saber, de
$41.105.800,00 más $20.552.900,00 más $12.331.740,00 (la suma de las tres
sanciones fue $73.990.440,00, que después fueron reducidas a $41.105.800,00 más
$20.552.900,00 más $12.331.740,00, en total, $66.591.396,00, según Res. 30489
de 2020, junio 23), y al fotógrafo con dos multas: $12.331.740,00 más
$8.221.160,00 (en total, $20.552.900,00) por las respectivas infracciones (que
fueron después reducidas a $5.796.812,00 y $2.484.348,00 respectivamente, en
total, $8.281.160,00, por virtud de la Res. 30412 de 2020, junio 23).
Lo cierto
(y aleccionador) de este último caso, es que la SIC determinó que la sociedad
dueña del hotel afectó de forma real y concreta los derechos fundamentales de
la denunciante y de su esposo (a la protección de datos personales y habeas
data), por no haber solicitado autorización previa y expresa para el
tratamiento de datos ni comunicar la finalidad de dicho tratamiento, ni
conservar la copia respectiva de la autorización; además de vulnerar su derecho
de petición a no atender los reclamos de los denunciantes. Además, se benefició
económicamente de la conducta ilegal, ya que la publicación de las fotografías
en la revista tuvo como finalidad la obtención de un beneficio comercial a
favor de la sociedad (beneficio concretado en aumentar la clientela y su reputación
en el mercado), ratificándose por la acreditación del precio pagado por la
pieza publicitaria ($19.040.000,00, incluyendo impuestos), como prueba del
beneficio obtenido, al deducir que la inversión hecha en publicidad pretendía
lograr un beneficio mayor a su costo. Los mismos razonamientos, frente al
fotógrafo profesional, quien también debía haber tomado esas precauciones.
Como
anécdota adicional, se estableció que el fotógrafo no actuó como encargado del
hotel, pues fue la denunciante (y no el hotel) quien contrató al fotógrafo. Eso
lo convirtió en el responsable del tratamiento. La autorización de uso de
derechos de propiedad intelectual que el fotógrafo le dio al hotel (contrato
ajeno al conocimiento de la denunciante, en donde el fotógrafo ponía a
disposición del hotel unas fotografías para que fueran usadas por el
establecimiento en el Especial de Novias de la revista; contrato que se refiere
solo a aspectos de propiedad intelectual), no suplía de manera alguna la
autorización previa, expresa e informada que exige la Ley 1581 de 2012 para el
tratamiento de datos personales, como lo son las imágenes del rostro de las
personas fotografiadas.
En
consecuencia, esa autorización de uso de derechos de propiedad intelectual, no
sirve para cumplir los requerimientos legales sobre la captura, uso y
circulación de fotos que contengan datos personales. Y el contrato de
autorización de uso, lo que sirvió fue para demostrar que el fotógrafo
(responsable del tratamiento) le suministró a otro responsable del tratamiento
(el hotel) fotos con datos personales, configurándose así una transferencia de
datos personales entre uno y otro, desconocida por la titular del dato y en su
perjuicio (SIC, Res. 30412 de 2020, Exp. 18 – 88067).
13) En
armonía con la legislación actual sobre habeas data, la Ley 23 de 1982 (régimen
legal sobre derecho de autor), ya había previsto el derecho sobre la propia
imagen. Su Art. 87, consagraba que toda persona tiene derecho a impedir, con
las limitaciones establecidas en el Art. 36 Ibid., que su busto o retrato se
exhiba o exponga en el comercio sin su consentimiento previo, o habiendo
fallecido ella, de las personas mencionadas en el Art. 83 Ibid. La persona que
haya dado su consentimiento podrá revocarlo con la respectiva indemnización de perjuicios.
Nótese que
la Ley 23 de 1982 no consagró la necesidad de contar con un consentimiento
previo, pero éste si es un requisito de la Ley 1581 de 2012. También la Ley 23
de 1982 habla de limitaciones al derecho de revocación (Art. 36 Ibid.: la publicación
del retrato es libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos o
culturales en general, o con hechos o acontecimientos de interés público o que
se hubieren desarrollado en público). Y que el consentimiento podrá ser
revocado con la correspondiente indemnización de perjuicios. Ello reitera lo ya
dicho sobre que la autorización al uso de la imagen, como derecho personalísimo
que es, no puede ser irrevocable, sin que esto obste para exigir la respectiva
indemnización de perjuicios por la revocación (cuando no se demuestre que su
uso fue ilegal o no autorizado), situación que pone de relieve la conveniencia
de remunerar al titular de la imagen por el acto de otorgar la autorización
De esta
forma, cuando en virtud de un contrato se permite la explotación comercial de
la imagen o de la voz de una persona, en ejercicio de una actividad profesional
(actores, modelos, locutores, etc.), su uso es lícito hasta concluido el
término del contrato y agotado su cometido, momento a partir del cual el
titular de la imagen o de la voz recupera su derecho plenamente, impidiendo a
quien venía difundiendo la imagen o la voz seguirlo haciendo, de no mediar
consentimiento previo del titular o renovarse el contrato inicial (T – 471 de
1999)
14) Recuérdese
que el derecho a la propia imagen es diferente del derecho del fotógrafo como
autor de una obra artística (fotografía), amparado éste por la legislación del
derecho de autor (Ley 23 de 1982). Se aclara que no todas las fotografías están
protegidas por el derecho de autor, sino solo aquellas que tengan mérito
artístico. No obstante, el mérito artístico se refiere esencialmente a la
originalidad de la obra, a ser determinada caso a caso. De ser protegida, la
titularidad de la obra recaerá sobre su autor (creador) (Dirección Nacional de
Derecho de Autor, DNDA, Concepto jurídico del 27 de marzo de 2020, Rad. 2 –
2020 – 21352, citado en Res. 30412 de 2020).
Por su
parte, el uso de fotos puede constituir acto de competencia desleal, mediante
la explotación de la reputación ajena, como lo estableció la SIC, Delegatura
para Asuntos Jurisdiccionales, respecto de una publicación en una revista, con
fines publicitarios, sin contar con la debida autorización, sosteniendo que una
fotografía que es utilizada para ser entregada al público como incentivo para
que adquiera un producto, reviste un carácter comercial que se aleja bastante
del carácter artístico, literario, científico, didáctico o cultural al que hace
referencia la Ley 23 de 1982, por lo cual no es dable ampararse en los derechos
del titular de la fotografía física (el fotógrafo como creador o autor), para
desconocer los derechos a la propia imagen que tiene la persona que en ella
aparece (Sentencia 1990 del 30 de abril de 2012, Exp.: 08 – 058739, citada en
Res. 30412 de 2020).
Admitir lo
contrario, es decir, que cualquier fotografía tomada en público constituye una
obra artística protegida por los derechos de autor, y que la publicación de
dicha fotografía es absolutamente libre (libertad que abarcaría el uso de la
fotografía con fines comerciales), equivaldría a permitir e incentivar que se
desconociera el derecho fundamental que tiene la persona sobre su propia imagen
y propiciaría que cualquiera pudiera utilizar con fines comerciales o
publicitarios, fotografías para vincularlos sin su autorización, como parte de
campañas publicitarias para promover la adquisición de productos (Sentencia
1990 del 30 de abril de 2012, Exp.: 08 – 058739, citada en Res. 30412 de 2020).
15) Por
último, para la SIC es claro que no todas las fotografías (que son uno de los
ejemplos de documentos, según el Art. 243 de la Ley 1564 de 2012, Código
General del Proceso) son per se, un dato personal. Solo lo serán aquellas que
contengan cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias
personas naturales determinadas o determinables. Por ello, la foto será dato
personal en la medida que permita establecer la identidad de una o varias
personas naturales en particular (como no podría serlo una fotografía de
personas con máscaras o de espaldas, de tal forma que no se pueda establecer su
identidad).
Además,
adviértase que algunas fotografías captan la imagen del rostro o la cara de las
personas, las cuales son consideradas como información biométrica. Siendo los
datos biométricos, un ejemplo de dato sensible (los datos biométricos incluyen
información sobre las características físicas de las personas: rostro, huella
dactilar, palma de la mano, retina, ADN; y comportamentales, como su forma de
firmar, tono de voz), que obligan a observar las reglas especiales del Art. 6º,
D. 1377 de 2013, y Arts. 9º y 12, Ley 1581 de 2012.
En
conclusión, quien toma fotografías a personas naturales determinadas o
determinables (sin importar que lo haga en espacios públicos), está recolectando
y tratando datos personales. Por lo cual, debe cumplir con las normas señaladas
y usar las fotos solo para los fines autorizados por el titular del dato y por
la ley (SIC, Res. 30412 de 2020)
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derecho a la propia imagen como derecho fundamental en el ordenamiento
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