Aspectos sustanciales y procesales de la competencia desleal (Ley 256 de 1996), con jurisprudencia CSJ y SIC; y ejemplos (actos de descrédito)
Hola a todos:
Hoy quiero, en dos entregas, realizar explicaciones sobre la competencia desleal, en los aspectos de la normativa local colombiana (Ley 256 de 1996), y de la norma comunitaria (Decisión Andina 486 de 2000).
Arranco con la primera normativa, ejemplificándola con una curiosa modalidad de competencia desleal: los actos de descrédito.
1) La regulación sobre competencia desleal en
Colombia tiene actualmente como eje la Ley 256 de 1996, cuya finalidad (Art.
1º), es garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la
prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos
los que participen en el mercado y en concordancia con el Núm. 1º, Art. 10 Bis
del Convenio de Paris para la Protección de la Propiedad Industrial (aprobado
en Colombia, mediante la Ley 178 de 1994). Debiéndose interpretar de acuerdo
con los principios constitucionales de actividad económica e iniciativa privada
libres dentro de los límites del bien común; y de competencia económica, libre
y leal, pero responsable (Art. 6º, Ibid.). Sin embargo, la regulación sobre la
materia ya existía, en el Código de Comercio de 1971 (Arts. 75 a 77), pasando
por la Ley 155 de 1959; y se remonta, al menos en cuanto a los actos de
confusión o descrédito, a la Ley 31 de 1925, dando derecho a su represión e
indemnización de perjuicios (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
SC del 26 de febrero de 1966, M.P.: Gómez, I.).
2)
La
competencia desleal ha sido definida como la abusiva práctica del comercio por
quien trata de desviar, en provecho propio, la clientela de otra persona,
empresa o establecimiento; empleando para conseguirlo, equívocos, fortuitas
coincidencias de nombres, falsas alarmas o cualquier medio de publicidad
deshonesta (Cabanellas, citado en SC 3939 del 12 de septiembre de 1995, M.P.:
Bechara, N.), o, en general, como la entendían la Ley 155 de 1959 y la Ley 59
de 1936: todo acto contrario a la buena fe comercial o al normal y honrado
desenvolvimiento de las actividades industriales y comerciales.
En su momento, la Corte Suprema de
Justicia precisó sobre esta institución, indicando que la competencia, esto es,
la oposición de fuerzas entre dos o más rivales entre sí que aspiran a obtener
algo, tiene su significado propio en el campo de las relaciones mercantiles,
pues aquello que se busca obtener no se consigue como fruto de un esfuerzo
momentáneo, sino como resultado de un proceso en el que influyen factores de
muy diversa índole, tales como el prestigio comercial, la calidad de los
productos o servicios ofrecidos, los antecedentes personales y profesionales
del empresario, las condiciones de precios y de plazos, la propaganda y el
lugar de ubicación de los establecimientos de comercio (SC 3939 del 12 de
septiembre de 1995).
Ahora bien, considerada objetivamente, la
competencia debe significar una emulación entre comerciantes tendiente a la
conquista del mercado con base en un principio según el cual logrará en mayor
grado esa conquista el competidor que alcance la mejor combinación de los
distintos elementos que puedan influir en la decisión de la clientela. Así
concebida la clientela, encaja perfectamente dentro del esquema de la libertad
de empresa (Art. 333 CP) y, por tanto, la posibilidad de competir por la
clientela se convierte en un verdadero derecho para el empresario, garantizado
en las disposiciones constitucionales (SC 3939 del 12 de septiembre de 1995).
3)
Pero
ese derecho no es absoluto, como tampoco lo es la misma libertad de empresa.
Ambos están sujetos a limitaciones impuestas por el orden jurídico a partir de
la misma Constitución, en guarda de los intereses comunes y con fundamento en
la prevalencia del bien público o social sobre el interés particular o
individual, entendida la competencia como aquella que se adelanta libre de
procedimientos tortuosos o ilegítimos, siendo desleales los mecanismos
consistentes en descrédito para el competidor, en cualquiera de sus formas
(como provocar la confusión del comerciante con otro, o los productos del
comerciante con los del competidor, y maniobras de descrédito respecto de los
productos de éste), o en desorganización de la empresa rival o del mercado en
su conjunto (actos enunciativamente recogidos, primero en los Arts. 75 a 77 C.
de Co., y ahora, en los Arts. 8 a 19 de la Ley 256 de 1996, partiendo del
principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza
mediante la afirmación de sus propias calidades y el continuo esfuerzo de
superación y no a través de la artificial caída del rival (Sala Plena, SP del
10 de julio de 1986, M.P.: Gómez, H.). Dicho listado (meramente enunciativo de
actos es el siguiente:
·
Actos
de desviación de la clientela (Art. 8º, Ley 256 de 1996).
·
Actos
de desorganización (Art. 9º, Ibid.).
·
Actos
de confusión (Art. 10, Ibid.).
·
Actos
de engaño (Art. 11, Ibid.).
·
Actos
de descrédito (Art. 12, Ibid.).
·
Actos
de comparación (Art. 13, Ibid.).
·
Actos
de imitación (Art. 14, Ibid.).
·
Explotación
de la reputación ajena (Art. 15, Ibid.).
·
Violación
de secretos (Art. 16, Ibid.).
·
Inducción
a la ruptura contractual (Art. 17, Ibid.).
·
Violación
de normas (Art. 18, Ibid.).
·
Pactos
desleales de exclusividad (Art. 19, Ibid.).
4)
Esta
Ley 256 de 1996, que aplica a los actos de competencia desleal cuyos efectos
principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano
(Art. 4º, Ibid.), tiene un ámbito tanto objetivo como subjetivo de aplicación.
Ámbito objetivo, se refiere a que los comportamientos previstos en esta ley
tendrán la consideración de actos de competencia desleal, siempre que se
realicen en el mercado, y con fines concurrenciales, presumiéndose la finalidad
del acto cuanto éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela
objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado
de quien lo realiza o de un tercero (Art. 2º, Ibid.), a lo cual se agrega, que
hablar de fines concurrenciales implica que los actos de competencia desleal
requieren de la concurrencia simultánea de los comerciantes en un mismo mercado
(SC del13 de noviembre de 2013, M.P.: Solarte, A.). Ámbito subjetivo, implica
que esta ley aplicará tanto a los comerciantes, como a otros participantes en
el mercado, sin que deba supeditarse a la existencia de una relación de
competencia entre el sujeto activo (agresor, victimario) y el sujeto pasivo
(víctima) en el acto de competencia desleal (Art. 3º, Ibid.).
5)
Puede
ser sujeto pasivo de la demanda por competencia desleal cualquier persona cuya
conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal
(Art. 22, Ibid.), a menos que el acto de competencia desleal haya sido
realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus
funciones y deberes contractuales, caso en el cual las acciones deberán
dirigirse contra el empleador de éstos últimos (Art. 22, Ley 256 de 1996).
6)
En
materia de competencia desleal, no se exige un comportamiento doloso del
competidor demandado, pues también castiga cualquier conducta culposa (en
cualquiera de sus grados) que, siendo contraria a la costumbre mercantil,
afecte los intereses de sus rivales (SC 3939 del 12 de septiembre de 1995,
M.P.: Bechara, N.). Por ello, los Arts. 8º a 19 de la Ley 256 de 1996, son
enfáticos al considerar como desleal toda conducta que tenga como objeto (dolo)
o como efecto (culpa), los enunciados típicos (meramente enunciativos) de la
norma. Enunciados enunciativos (esto es, de listado abierto, que admite
conductas diferentes a las allí señaladas), atendiendo a la prohibición general
del Art. 7º Ibid., que obliga a todos los participantes en el mercado a
respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.
Así, en concordancia con el Convenio de
París (para acomodarse al cual se expidió la Ley 256 de 1996), se considera que
constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado
con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres
mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en
materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o
cuando afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el
funcionamiento concurrencial del mercado (Inc. 2º, Art. 7º, Ley 256 de 1996).
7)
Contra
los actos de competencia desleal podrán interponerse dos tipos de acciones
(Art. 20, Ley 256 de 1996):
·
Declarativa
y de condena (indemnizatoria): el afectado por actos de competencia desleal
tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos
realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos
producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante.
El demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se
practiquen las medidas cautelares consagradas en el Art. 31 de la misma Ley
256.
·
Preventiva
o de prohibición (conminatoria): la persona que piense que puede resultar
afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitar al juez
que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha
perfeccionado, o que la prohíba, aunque no se haya producido daño alguno.
Se aclara que la norma no exige que el
competidor demandante haya experimentado un perjuicio singular y distinto del
que de suyo encierra las prácticas comerciales prohibidas, para que proceda la
acción de competencia desleal, ni menos es necesario que haya en efecto
ocurrido la confusión, desviación o desorganización de la clientela o de la
empresa o del mercado, para que dicha acción sea de recibo, pues basta que los
actos ejecutados por el competidor y de los cuales se duele el actor, sean por
sí mismos suficientes para producir esos resultados, esto es, que sean
intrínsecamente aptos para esos efectos.
De ahí precisamente que aun cuando se
consagre el ejercicio de la acción de reconocimiento y pago de perjuicios
efectivamente sufridos por el comerciante actor en forma simultánea o conjunta
con la acción conminatoria, nada obsta para que en el evento en que aquellos no
se caractericen suficientemente, aquel pueda limitar los alcances de su
pretensión a la consecución de la orden judicial que haga cesar únicamente las
consecuencias nocivas que consigo llegan las aludidas prácticas. En este último
caso es, entonces, suficiente el peligro potencial derivado de dicha conducta,
entendiendo por perjudicado, no al comerciante víctima de un daño con tal
entidad, causado por los actos desleales del competidor, sino al que está
colocado en la posición de recibirlos dada la idoneidad de la conducta
desplegada por este último y que implica un riesgo actual para él por la sola
capacidad intrínseca que tiene de producir esa clase de daños. Lo expuesto, por
cuanto las sanciones judiciales por el ejercicio de competencia desleal no
tienden solamente a reparar un perjuicio, pues son además preventivas en vista
al respeto del derecho violado, ya que el peligro de la desviación de la
clientela constituye en sustancia el perjuicio de la probabilidad ajena de
ganancia, perjuicio que vindica la represión del acto que viola la lealtad de
la concurrencia y no un derecho absoluto sobre la clientela, por lo cual esta
institución jurídica tutela un derecho subjetivo y no absoluta (SC 3939 del 12
de septiembre de 1995, M.P.: Bechara, N., citando a Ripert y Ascarelli).
8)
En
este orden de ideas, tres (3) son entonces las fases que se distinguen en la
competencia desleal: (a) la ejecución de actos desleales con aptitud para
producir confusión, desviación o desorganización; (b) la ocurrencia real o
efectiva de dichos fenómenos; y (c) la existencia de perjuicios cuya sustancia,
según quedó visto, la constituye por principio la conducta censurable del
competidor. De estas tres etapas, solamente basta la primera para que proceda
la acción conminatoria (preventiva), a fin de lograr mediante sentencia que se
apremie al infractor a fin de que se abstenga de repetir los actos de
competencia desleal, sin que sea necesario la existencia de un perjuicio
cuantificable en dinero, que se requiere desde luego, cuando la pretensión del
actor, no se limita a eso, sino que reclama la correspondiente reparación económica
y por lo tanto, apunta a la obtención de una indemnización (SC 3939 del 12 de
septiembre de 1995, y del 26 de julio de 1996, M.P.: Bechara, N.; con
rectificación doctrinaria en SC 5091 del 19 de noviembre de 1999, M.P.:
Ramírez, J.; y aplicación en SC 5036 del 9 de junio de 1998, M.P.: Lafont, P.).
Así las cosas, la acción que ampara la
libre competencia, excluyendo los factores de perturbación (competencia
desleal), procede desde la primera etapa con independencia de la efectiva
confusión, desviación o desorganización y de la real causación de perjuicios,
pues estos solo son indemnizables en tanto se hayan producido y sean
cuantificables en dinero. De modo que cada etapa ofrece naturalmente la
pretensión para debatir, así: en la primera se pretenderá hacer cesar los
comportamientos con la potencialidad aludida, y en la segunda y tercera, poner
fin a los efectos nocivos y obtener el resarcimiento del daño padecido. De tal
forma que no es dable exigir intención dañina o deliberado propósito; y lesión
o resultado nocivo tangible como condiciones para la procedencia de la acción
por competencia desleal (SC 5091 del 19 de noviembre de 1999, M.P.: Ramírez,
J.).
9)
Adicionalmente,
cuando el comerciante perjudicado ha estado vinculado contractualmente con su agresor,
se impone analizar el fenómeno conocido como responsabilidad post contractual
(SC 3939 del 12 de septiembre de 1995, M.P.: Bechara, N.), entendiéndose que
muchas veces no parece suficiente que se pague el daño causado, pues a veces
vale más prevenirlo. De ahí la procedencia, incluso simultánea, de las acciones
preventiva e indemnizatoria (SC 6869 del 9 de abril de 2002, M.P.: Ardila, M.).
10)
En
todo caso, la Ley 256 de 1996 presume las conductas contrarias a la libre y
leal competencia, por cuanto el dinamismo del mercado dificulta aportar la
prueba de la mala fe comercial del agente infractor. De ahí que, como lo prevé
su Art. 2º, se incurre en un acto desleal cuando, atendiendo las circunstancias
de su ejecución, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la
participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero. Se trata de
una presunción iuris tantum (de hecho, que admite prueba en contrario) en la
que el hecho deducido lo señala el mismo legislador, su operatividad presupone
los antecedentes o circunstancias que condujeron a establecerla. Por esto,
acreditadas, el hecho indicado resulta fijado provisionalmente. La carga de la
prueba de los hechos de la presunción corresponde a aquel que pretende derivar
consecuencias favorables; y de los contrarios, a quien perjudica. Así, quien
aduce como desleal un acto ejecutado en el mercado por un competidor, debe
demostrar objetivamente los hechos de la presunción. Y el supuesto infractor,
debe contraprobarlos, mediante las pruebas de su libre y leal conducta. La
presunción de actos de competencia desleal, por tanto, impone acreditar tres
circunstancias: (a) el hecho prohibido por el legislador; (b) su realización en
el mercado; y (c) su idoneidad para mantener o incrementar la participación en
el comercio en favor de quien lo realiza o de un tercero (SL3781 – 2021,
septiembre 1º, M.P.: Tolosa, L.).
11)
Por
supuesto, los actos que se acusan como constitutivos de competencia desleal
(como los de desorganización o de desviación de la clientela) deben ser
evidentes e incontrovertibles, dirigidos a ese propósito (SC del 13 de mayo de
2014, M.P.: Cabello, M.).
De esa forma, la terminación de un
contrato de concesión por el concedente, que implica la exclusión del
concesionario en el mercado, puede tener fin concurrencial, pero serán las
circunstancias que rodean esa drástica decisión las que mostrarán si existió el
ánimo de asumir directamente el mercado conquistado por éste, o si, por el
contrario, medió razón justificada, oportuna y consulta (SC575 – 2022, 4 de
abril, M.P.: Quiroz, A.).
Igualmente, la constitución de otra
empresa con igual o semejante objeto social y la contratación de empleados del
demandante, no necesariamente constituyen actos de competencia desleal, porque
el simple hecho de que el trabajador compita con el empleador no es suficiente
para calificarlo de tal, para lo cual es necesario demostrar además de la concurrencia
de la actividad comercial que dicho empleado desarrolla, actos de competencia
desleal; y mientras tanto, solo se evidencia el libre ejercicio de la libertad
de empresa que es un principio protegido por el ordenamiento jurídico (SC4174 –
2021, 13 de octubre, M.P.: Quiroz, A.), sin perjuicio de que incurrir en tales
conductas, violando pactos de exclusividad o no concurrencia durante la
relación laboral (y no después, pues si bien existe la libertad de trabajo, no
es válida la estipulación pactada en un contrato laboral por virtud de la cual
el trabajador se obliga a no trabajar con los competidores de su empleador, una
vez terminado el contrato, por un tiempo determinado, pues el trabajo es una
obligación social y goza de la especial protección del Estado; Tribunal Supremo
del Trabajo, SL del 1º de junio de 1948, M.P.: Jaramillo, C.), permite
eventualmente invocarlas como causales justas de despido (SL 2614 del 5 de
junio de 1990, M.P.: Zúñiga, R.; SL 8202 del 19 de febrero de 1997, M.P.:
Vásquez, F.).
12)
Las
acciones de competencia desleal prescriben en dos (2) años, contados a partir
del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el
acto de competencia desleal (criterio subjetivo) y, en todo caso (criterio
objetivo), por el transcurso de tres (3) años, contados a partir del momento de
la realización del acto (Art. 23, Ibid.), debiéndose optar por el que se
consolide primero, de modo análogo a lo que ocurre con las acciones derivadas
del contrato de seguro (SC3907 – 2021, 8 de septiembre, M.P.: Rico, L.).
13)
Conforme
al Núm. 1º, Lit. b, del Art. 24 CGP; la Superintendencia de Industria y
Comercio, autoridad administrativa, ejerce funciones jurisdiccionales en los
procesos sobre violación a las normas relativas a la competencia desleal.
Competencia funcional a prevención, es decir, que no excluye la competencia
otorgada por la ley a las autoridades judiciales, si el demandante opta por ese
camino. Por la naturaleza de las pretensiones, como regla general estos son
procesos de primera instancia que admiten apelación (para la mayor cuantía,
ante el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil y Familia), y en algunos casos
(por la cuantía de la pretensión indemnizatoria) el recurso extraordinario de
casación.
14)
Varios
de los aspectos formales que habían sido sistematizados en la Ley 256 de 1996,
fueron derogados por el Código General del Proceso. Lo atinente al trámite del
juicio, la aptitud legal para conocerlo y el régimen probatorio, quedó
subsumido en las reglas generales del CGP. A su turno, la diligencia preliminar
de comprobación, que permitía pedir al juez que con carácter urgente decrete la
práctica de diligencias para la comprobación de hecho que puedan constituir
actos de competencia desleal, fue eliminada, por considerarse que sus fines
podían alcanzarse a través de los trámites de solicitud de pruebas y medidas
cautelares extraprocesales del CGP.
En materia
de procedimiento, solo se mantuvo la regulación de las cautelas (Art. 31, Ley
256), con forme a la cual, comprobada la realización de un acto de competencia
desleal, o la inminencia de la misma, a instancia de persona legitimada y bajo
responsabilidad de esta última, el juez podrá ordenar la cesación provisional
del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes.
Estas medidas serán de tramitación preferente. En caso de peligro grave e
inminente podrán adoptarse sin oír a la parte contraria y podrán ser dictadas
dentro de las 24 horas siguientes a la presentación de la solicitud (SC3907 –
2021, 8 de septiembre, M.P.: Rico, L.).
15)
Específicamente
respecto de las actuaciones de descrédito, la SIC ha manifestado que conforme
al Art. 12 de la Ley de Competencia Desleal, para que la conducta de un
empresario pueda descreditar las prestaciones o actividad empresarial de un
competidor, es preciso que se lleve a cabo la emisión o divulgación de
manifestaciones que sean inexactas, falsas o impertinentes y que resulten
aptas, objetivamente, para perjudicar el prestigio o buen nombre de otro agente
en el mercado. A su vez, es necesario que las actuaciones de descrédito,
independientemente del medio de difusión que utilicen, deben ser públicas, esto
es, en el seno de un determinado colectivo o vayan dirigidas al público en
general en contra de una o más personas determinadas. Por lo tanto, constituyen
actos de descrédito las manifestaciones inexactas, impertinentes o falsas, que
una vez difundidas cuenten con potencial de afectar el prestigio o buen nombre
de otro agente en el mercado. Es decir, no se requiere que las actuaciones de
descrédito logren o no su objetivo, puesto que basta el elemento de
potencialidad, riesgo o peligro que facilita el descrédito del competidor (SIC,
Autos del 3 de noviembre de 2020, Exp. 20 – 6773; del 10 de noviembre de 2020,
Exp. 18 – 279682; del 13 de enero de 2021, Exp. 20 – 440409; del 21 de junio de
2021, Exp. 10 – 109422; del 2 de julio de 2021, Exp. 21 – 208902; del 15 de
marzo de 2022, Exp. 22 – 9450; e inicialmente, Resolución 32749 de 2004).
16)
Para
la SIC, con fundamento en la doctrina especializada, la exactitud exige que la
información difundida se corresponda con la realidad de las cosas, la veracidad
requiere que en todo caso se produzca una representación fiel de dicha
realidad. Por último, son pertinentes aquellas manifestaciones que, en
consideración de la naturaleza y características de las actividades,
prestaciones, establecimientos promocionados, y las particularidades del
círculo de destinatarios de las manifestaciones, resulten adecuadas e idóneas
para permitir la formación de sus preferencias, y la adopción de decisiones
conforme al principio de competencia por méritos, basada en la eficiencia de
sus propias prestaciones. Cuando se entra al análisis de las conductas que
presuntamente constituyen actos de descréditos, dichas conductas deben
realizarse de manera completa y no fragmentada, lo que impone concluir que
puede presentarse el caso que del total de las declaraciones emitidas por un
agente, ciertos fragmentos sean verídicos, y aun así no constituir una exceptio
veritatis (excepción de verdad), a no ser que el mensaje en conjunto sea
exacto, verdadero y pertinente (Sentencias del 31 de febrero de 2022, Exp. 20 –
56228; del 23 de noviembre de 2018, Exp. 16 – 370131; del 26 de diciembre de
2016, Exp. 15 – 117571; del 25 de febrero de 2016, Exp. 14 – 250753; del 22 de
octubre de 2013, Exp. 12 – 24900, entre otros).
17) De igual forma, las afirmaciones que no se exteriorizan en el contexto del mercado (por ejemplo, las comentadas a los empleados) no pueden ser consideradas como acto de competencia desleal, pues para la SIC un acto es concurrencial en la medida que sea idóneo para alguno de los siguientes tres propósitos: (a) la captación de clientela que no necesariamente tiene que favorecer a quien ejecuta el comportamiento; (b) la afirmación del posicionamiento en el mercado; y (c) la afectación de la posición de un competidor en el mercado (Sentencia del 4 de agosto de 2015, Exp. 13 – 285349, reiterando Sentencias 5 de 2010 y 13 de 2009). Todo lo expuesto, para enfatizar la necesidad de poder demostrar frente al demandado, la realización de las presuntas manifestaciones reprochables, para lograr el éxito de las pretensiones (tanto en la Sentencia, como en el Auto que decida sobre las medidas cautelares de conminación).
Comentarios
Publicar un comentario