El contrato de agencia mercantil: características esenciales y diferencias con otros contratos (suministro y distribución). Jurisprudencia CSJ (hasta 2022)

Hola a todos: 

Hoy quiero hablar de un contrato clásico de intermediación, que ha dado mucho que hablar en la jurisprudencia colombiana, básicamente por las confusiones que suelen presentarse con otros contratos, nominados (el de suministro) e innominados (el de distribución), resaltando la importancia de lograr una clara adecuación típica del contrato a la realidad, para evitar desagradables confusiones (que aquí, se refieren a una indemnización, la "prima comercial" que uno de los contratantes siempre intenta eludir). Veamos qué ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, al respecto, después de muchos años de tratar con este contrato de agencia mercantil:

 

1)      Por medio del contrato de agencia comercial (o mercantil), un comerciante (denominado genéricamente agente) asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada, en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero (denominado principal o agenciado), o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo (Art. 1317 C. de Co.).

 

Esa es la definición literal del Código de Comercio, frente a lo cual la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, delimitó sus elementos estructurales, señalando que solo puede entenderse como agente comercial al comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento comercial a través del cual promueve o explota, como representante, agente o distribuidor, de manera estable los negocios que le ha encomendado un empresario nacional o extranjero en el territorio que se le ha demarcado (SC del 2 de diciembre de 1980, M.P.: Giraldo, G.).

 

Veamos en profundidad esos elementos SC3712 – 2021, reiterando SC2407 – 2020, julio 27, M.P.: Rico, L., Columba Motor Ltda., vs. Kia Plaza S.A., y Autocom S.A.; como también SC4858 – 2020; reiterando a su vez, SC del 15 de diciembre de 2006, del 24 de junio de 2012, y SC13208 – 2015):

 

a)       Encargo (o mandato) de promover o explotar negocios, en un territorio específico. Del contrato de agencia surge para el agente una típica prestación de hacer, caracterizada como promoción y explotación de negocios ajenos, procurando por esa vía la progresión del mercado del empresario. Ello explica el especial tratamiento que dio el legislador al contrato en estudio, en tanto que la labor del agente debe redundar (al menos idealmente) en un beneficio directo al empresario, que extiende sus efectos aun después de finalizado el vínculo entre aquel y éste (SC del 31 de octubre de 1995, M.P.: Lafont, P.).

 

Lo dicho, aclarando que ni la normativa ni la jurisprudencia han erigido a la representación, como supuesto ineludible de la agencia comercial (SC3712 – 2021, agosto 25, M.P.: Tejeiro, O.), y que, a falta de delimitación específica de la zona geográfica, se entiende autorizado el agente para actuar en todo el territorio nacional (SC3712 – 2021, agosto 25, M.P.: Tejeiro, O.).

 

También se precisa que, en consideración a la globalización, el aspecto de la zona prefijada no constituye requisito esencial para la existencia de la agencia comercial, y corresponde más a una previsión supletoria cuya finalidad práctica encuentra explicación en los Arts. 1318, 1319 y 1321 C. de Co., pudiéndose entender que a falta de delimitación expresa de la zona geográfica, debe entenderse que la labor puede desarrollarse en todo el territorio nacional y que en ese marco geográfico es que operan las limitaciones y obligaciones contractuales (SC3712 – 2021). En todo caso, lo cierto (y así tradicionalmente se entiende) es que se asigna una zona al agente, es decir, se le permite conquistar, ampliar y reconquistar un mercado en beneficio del empresario (agenciado o principal) (SC del del 2 de diciembre de 1980).

 

Igualmente, se reitera que al promover o explotar negocios de un empresario, el agente realiza una ingente actividad dirigida (en un comienzo) a la conquista de los mercados y de la potencial clientela (CS del 28 de febrero de 2005), siendo el objeto de la agencia comercial comprensivo de diversas actividades de promoción y explotación, incluyendo la apertura de mercados, el mantenimiento de los existentes o la reconquista de los que se encuentran en decadencia, siempre que se efectúen por cuenta y riesgo del agenciado (SC del 11 de noviembre de 2020), pudiendo no solamente, relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive, actuar como su representante, como fabricante o como distribuidor, pero en uno y otro evento sus gestiones tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad esencial consistente en la promoción o explotación de los negocios del empresario (SC18392 – 2017, noviembre 9, M.P.: Tolosa, L.).

 

b)      Independencia y estabilidad del agente, aclarando que la estabilidad no se opone a una vigencia temporal del contrato, por cuanto el Art. 1320 C. de Co., expresamente consagra como uno de los contenidos del contrato de agencia el tiempo de duración de los poderes y facultades conferidos al agente. De ahí que la estabilidad excluye los encargos ocasionales o esporádicos, pero no la delimitación temporal del contrato, que la norma antes citada remite a la autonomía de las partes (SC del 20 de octubre de 2000, M.P.: Ramírez, J.).

 

También, se concluye de esta característica que la existencia de cláusulas de prórroga automática, son compatibles con la naturaleza estable del contrato de agencia, en beneficio tanto del agente como del agenciado (SC 40 del 28 de febrero de 2005, M.P.: Jaramillo, C.). Incluso, pueden darse relaciones de agencia comercial de duración indefinida, sin que se conciba el contrato como imperecedero, dado que permite acudir para su finalización a uno de los motivos consignados en el Art. 1325 C. de Co., aclarando que la terminación intempestiva perjudica la tradición del servicio prestado y propicia en un tiempo demasiado breve el desmonte de un engranaje que de suyo es apreciable en el ámbito comercial, yendo en contravía de la propia figura contractual, cual es la de propugnar por la estabilidad y conservación de la sociedad agenciada, y por la obtención de un beneficio económico tanto para el agente, como para el empresario (SC 049 del 4 de junio de 2008, M.P.: Díaz, R.).

 

En todo caso, si bien solo puede entenderse como agente al comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro, no supone que el empresario sea un convidado de piedra, pues su intervención se justifica frente a los riesgos económicos implicados; por ejemplo, la pérdida o daños de los productos, las alzas o bajas de los precios, etc., todo lo cual repercute directamente en su patrimonio (como no ocurre con el contrato de distribución).

 

El agente, entonces, no es totalmente libre de fijar la manera de hacer la distribución y la propaganda, sin consultar con el empresario, porque ello toca con el propio interés de éste. En efecto, no puede fijar precios, preferir o excluir ciertos sectores o grupos de clientes, ni realizar la propaganda a su antojo, a menos que no tenga especiales instrucciones del empresario, quien puede darlas en cualquier tiempo y exigir modificaciones. O sea: la independencia, no significa que el agente no deba ceñirse a las instrucciones que le haya impartido el empresario por cuya cuenta obra y, por ende, a coordinar con éste las actividades de promoción que desarrolle, como quiera que se trata de una labor de respaldo o apoyo a una actividad que a los dos beneficia, máxime cuando el empresario (como productor o comerciante a mayor escala) es quien conoce las virtudes, ventajas y riesgos del bien ofertado en el medio, con mayor razón si de ello dependen las consecuencias económicas adversas o favorables que asume (SC del 10 de septiembre de 2013, y SC 199 del 15 de diciembre de 2006).

 

c)       Remuneración del agente, tal como lo reitera el Art. 1322 Ibid., sin que exista un modo de remuneración específico (comisión, prima de éxito, descuento, etc.), que pueda entenderse como un rasgo distintivo de la agencia, frente a las restantes convenciones (SC3645 – 2019, septiembre 9, M.P.: Tolosa, L.; SC2407 – 2020, M.P.: Rico, L.; y SC del 11 de noviembre de 2020).

 

d)      Actuación por cuenta ajena, que suele considerarse como el elemento diferencial de la agencia mercantil con relación a otros contratos con los que comparte rasgos definitorios (sobre todo, el contrato de distribución), consiste fundamentalmente en que las principales utilidades, riesgos y costos de la operación radican en cabeza del empresario, lo cual explica que la clientela le pertenezca, una vez finalizado el agenciamiento (SC del 10 de septiembre de 2003, y SC16485 – 2015, noviembre 30, M.P.: Giraldo, F.; José Jesús y Nicolás Fernando Giraldo López vs. Cooperativa Nacional de Cafeteros de Calarcá Limitada).

 

e)      Creación de clientela, que debe ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada (a través de él, por el agenciado), de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso (CS del 28 de febrero de 2005, reiterada en SC5230 – 2021, pero no mencionada como elemento esencial del contrato en otros pronunciamientos).

 

2)      En este punto surge una discusión de trascendencia fundamental. El contrato de agencia, cuando se refiere a una modalidad personal del encargo o de intermediación, presenta algunas afinidades con otros contratos, como sucede con el mandato, la comisión, el corretaje y la preposición, pero no puede sin embargo confundirse con ninguno de aquellos, pues tiene características específicas que le confieren autonomía y que, por lo mismo, lo hacen diferente de ellos. Luego, un comerciante bien puede recibir estos encargos mediante dichos contratos y no ser agente comercial, pero dentro de aquella actividad, también puede el mismo comerciante recibir el encargo especial de promover y explotar los negocios del empresario como su representante o agente, eso sí en virtud de un contrato de agencia. Así mismo, con relación a su actividad mercantil que desarrolla el comerciante, éste puede ser simplemente un fabricante o distribuidor de productos de un empresario, en virtud de los contratos de construcción, distribución, suministro, compra al por mayor, depósito, o de cualquier otro convenio que conduzca exclusivamente a este objeto.

 

En ese orden, la actividad de compra para reventa de un mismo producto, solamente constituye el desarrollo de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad propia en donde los negocios de compraventa tienen por función la de servir de título para adquisición (en la compra) o la disposición (en la reventa) posterior con la transferencia de dominio mediante la tradición. Pero el hecho de que para el cumplimento de esta finalidad, el distribuidor tenga que efectuar actividades para la reventa de dichos productos, como la publicitaria y la consecución de clientes, ello no desvirtúa el carácter propio de aquella actividad mercantil, ni el carácter propio que también tiene la promoción y explotación de su propio negocio de reventa de productos suministrados por un empresario. Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para él mismo revenderlo, o en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, éste último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final.

 

Cuando se afirma que el agente actúa por cuenta ajena, se entiende que su actividad produce sus efectos económicos sobre un patrimonio ajeno (el patrimonio del empresario, agenciado o principal, lo cual supone que los ingresos entran a su contabilidad). Esta característica es relevante, pues permite diferenciar el contrato de agencia de otros acuerdos negociales (como el suministro y la concesión), en los que el suministrado y el concesionario actúan en nombre y por cuenta propia, razón por la cual la clientela obtenida al cabo de su esfuerzo le pertenece, y son ellos quienes asumen los riesgos del negocio, de manera que no devengan remuneración alguna, entre otras cosas, porque las utilidades derivadas de la reventa les pertenece (SC del 15 de diciembre de 2006, M.P.: Munar, P.; SC13208 – 2015, septiembre 30; SC2407 – 2020).

 

En otras palabras (es importante resaltar), los efectos económicos de esa gestión (de agencia) repercuten directamente en el patrimonio del agenciado, viéndose favorecido o afectado por los resultados que arroje; además de que la clientela pasa a ser suya, pues la labor del agente es de enlace únicamente; de tal modo que el impacto del éxito o fracaso de la encomienda (mandato) se patentiza primordialmente en los estados financieros del agenciado, mientras que por sus labores de conexión aquel (el agente) recibe una remuneración preestablecida (SC del 24 de julio de 2012, M.P.: Giraldo, F.), y las principales utilidades, riesgos y costos de la operación radican en cabeza del empresario (agenciado), lo cual explica que la clientela le pertenezca, una vez finalizado el agenciamiento (SC2407 – 2020, y SC del 11 de noviembre de 2020).

 

Por esta razón (y esto es fundamental para el asunto que se me consulta), para la Corte la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquél lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que se encuentra ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa, no constituye ni reviste por sí sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos. Simplemente representa un suministro de venta de un producto al por mayor de un empresario al comerciante, que éste, previa las diligencias necesarias, posteriormente, revende no por cuenta ajena, sino por cuenta propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se trata de una agencia comercial (SC del 31 de octubre de 1995).

 

En consecuencia, aquel que distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricados por otro, al realizar su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de agente comercial, sino de simple vendedor o de distribuidor de productos propios (SC del 2 de diciembre de 1980, M.P.: Giraldo, G.).

 

3)      De esta manera, es imprescindible la demostración típica y clara del contrato de agencia comercial, pues siendo éste autónomo y típico, se repite, no puede entenderse probado con la simple demostración de otro de los contratos antes mencionados (entre ellos, el de compra para reventa de un mismo producto), porque éstos, como se dijo, no conllevan necesariamente a la existencia de agencia comercial (SC del 31 de octubre de 1995, reiterado en SC del 6 de julio de 2005, M.P.: Trejos, S.; SC 171 del 18 de julio de 2005; SC 199 del 15 de diciembre de 2006, M.P.: Munar, P.; SC 016 del 4 de abril de 2008, M.P.: Díaz, R.; y del 10 de septiembre de 2013, Giraldo, F., entre otras. Todas citadas en SC5683 – 2021, diciembre 16, M.P.: Tejeiro, O.).

 

Precisamente, la Corte Suprema ha sido enfática en que, sea cual fuere la modalidad de intermediación por la que opten las partes, lo cierto es que cuando el fabricante decida acudir a terceros autónomos e independientes, con quienes establezca pactos estables y permanentes de comercialización de sus productos, tales negocios suelen tener en común diversos rasgos propios de su género, entre otros, la gradual intervención del productor en la actividad del distribuidor, concretamente, a través de aquellos actos que le permiten asumir cierto control de algunos aspectos de la operación de promoción, publicidad y mercadeo. Puestas en ese orden las cosas, deviene palmario que a quien tenga interés en distinguir entre las diferentes modalidades de negocios de distribución de la anotada naturaleza, flaco servicio le presta acudir a dichas trazas (aspectos) comunes como criterio diferenciador (SC 199 del 15 de diciembre de 2006).

 

En todo caso, aún a pesar de calificar el documento contractual como una agencia comercial, lo que le da fisionomía al negocio jurídico no es la denominación que le asignen las partes, sino los elementos que le confieren una determinada estructura negocial, típica o atípica, y la función económica que pretenden cumplir los contratantes, de tal manera que si la verdadera relación negocial consistió en la compra de productos, con un descuento especial, para revenderlos, asumiendo el comprador todos los riesgos de la reventa (en especial, el no pago del precio), el contrato es de distribución y no de agencia comercial (SC 328 del 14 de diciembre de 2005, M.P.: Arrubla, J.).

 

Al revés, si el contrario, a pesar de su denominación, corresponde realmente a una agencia comercial, ni siquiera se requiere solicitar la declaratoria de simulación, pudiéndose exigir la prueba del convenio para disimular o distraer la verdadera intención de los negociantes, pues no cabe duda que éste es uno de los elementos integrantes de la simulación (SC del 27 de marzo de 2012 y del 4 de febrero de 2013, ambas, reiteradas en SC5386 – 2021).

 

Por último, es viable la compatibilidad (esto es, coexistencia simultánea) de la distribución con una agencia comercial en una misma zona entre iguales concertantes, solo que en la hipótesis de concurrir, en punto de las mismas u otros bienes o servicios, el ámbito de acción de una y otra actividad debe quedar debidamente delimitada, y en caso de controversia, probada en juicio, de tal manera que para el cálculo de la cesantía comercial y los daños causados con la supuesta terminación unilateral del último se excluyen las ganancias obtenidas en la operación de compra para la reventa, quedando limitado a las sumas cantidades que directa o indirectamente se perciben de la demandada por la labor de promover o explotar sus productos, y que deben estar claramente discriminadas en los medios probatorios del juicio (SC3645 – 2019).

 

En igual sentido, las operaciones de compra para la reventa (distribución), igual como acontece en la agencia, no excluyen la participación de los empresarios (agenciados). En publicidad (avisos en locales, camisetas, regalos, etc.). En mercadeo (mediante incentivos, garantías, etc.). En materia de restricciones, imponiéndolas, en salvaguarda de los derechos materiales e intangibles ínsitos en el proceso de distribución, pudiendo comprender la disminución de algunas potestades, como la de estipular precios y cantidades, la de diseñar una estrategia propia de mercadeo e, inclusive, en algunos eventos, la restricción de anunciarse con signos distintivos propios. Lo anterior, teniendo en mente que los pactos de exclusividad y de trato preferencial también hacen tolerables esas imposiciones (SC del 15 de diciembre de 2006, citada en SC2498 – 2021, junio 23, M.P.: Tolosa, L.).

 

4)      El Art. 1318 C. de Co., consagra una presunción de exclusividad a favor del agente, al prescribir que, salvo pacto en contrario, el empresario (agenciado) no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de actividades o productos. Lógicamente ese pacto (de no exclusividad) debe ser claro y expreso. Aunque la ley mercantil no exige que conste por escrito, es lo recomendable para efectos probatorios.

 

A lo anterior se agrega que si bien el Art. 1318 C.C., reza diáfanamente que el empresario no puede servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de actividades o productos, nada determina en cuanto a su actividad directa. Es decir, la prohibición concreta se circunscribe a la utilización de agentes distintos a quien es titular de la exclusividad, pero no a la posibilidad de realizar ventas directas por parte del empresario (agenciado) en el mismo territorio donde ejerce su actividad el agente. Así entendido el precepto, guarda una clara armonía con el Art. 1322 C. de Co., porque si el empresario (agenciado) conserva el derecho a realizar ventas directas, el agente mantiene el suyo a que le sea pagada la correspondiente indemnización (que más adelante se explicará, la del Art. 1324 Ibid.) (SC del 14 de diciembre de 1992, M.P.: Marín, H.).

 

5)      Contrario sensu, en el contrato de agencia comercial podrá pactarse la prohibición para el agente de promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores (Art. 1319 C. de Co.). Es decir, que salvo pacto expreso al respecto (el cual, nuevamente, se recomienda que conste por escrito), la ley mercantil asume que el agente puede promover o explotar los negocios de dos o más agenciados competidores, para la misma zona y el mismo ramo o sector.

 

6)      Según el Art. 1320 C. de Co., el contrato de agencia contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente, el ramo sobre que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrollen, y será inscrito en el registro mercantil (RUES). El mismo artículo agrega que no será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de alguno de estos requisitos.

 

7)      El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas, y rendirá al empresario (agenciado) las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, así como las demás que sean útiles a dicho empresario (agenciado) para valorar la conveniencia de cada negocio (Art. 1321 C. de Co.).

 

8)      El agente tendrá derecho a su remuneración, aunque el negocio no se lleve a efectos por causas imputables al empresario (agenciado), o cuando éste (el agenciado) lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte, para no concluir el negocio (Art. 1322 C. de Co.).

 

9)      Salvo estipulación en contrario (es decir, pacto expreso, e idealmente, por escrito para efectos probatorios), el empresario (agenciado) no estará obligado a reembolsar al agente los gastos de agencia; pero éstos serán deducibles como expensas generales del negocio, cuando la remuneración del agente sea un tanto por ciento de las utilidades del mismo (Art. 1323 C. de Co.).

 

10)   Ahora, procedo a explicar la norma que merece mayor atención frente al contrato de agencia comercial, referente a las prestaciones (una remuneratoria, la otra indemnizatoria) que el empresario (agenciado) debe pagar al agente, por la ruptura unilateral del contrato. Se trata del Art. 1324 C. de Co.

 

a)       El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte (1/12) del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres (3) años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor (Inc. 1º, Art. 1324 C. de Co.).

 

La Corte Suprema ha puntualizado que la prestación remuneratoria del Inc. 1º del Art. 1324 C. de Co. (también conocida como cesantía comercial, prestación por clientela, retributiva, suplementaria, extraordinaria o diferida), es pertinente en todo caso y por cualquier causa de terminación del contrato de agencia. En cambio, como más adelante se evidenciará, la prestación indemnizatoria contemplada en el Inc. 2º Ibid., se origina solo en la hipótesis de terminación unilateral e injustificada del contrato por el empresario, o con justa causa imputable a éste por el agente, y es una indemnización, equitativa y retributiva (SC del 2 de julio de 2010, M.P.: Namén, W.).

 

Esto quiere decir, que la indemnización del Inc. 2º Ibid., conforme al sentido genuino de su expresión, procura reparar un daño singular atribuible al agenciado, sin excluir otros perjuicios adicionales o suplementarios, considerando los esfuerzos para acreditar la marca, línea de productos o servicios, la extensión, importancia y volumen de los negocios desarrollados, en cuyo caso, como reza el precepto, además de esta prestación (indemnizatoria, la del Inc. 2º), estará obligado el empresario (agenciado) al pago de la otra (remuneratoria, la del Inc. 1º) (SC del 2 de julio de 2010).

 

Por último, se señala la viabilidad de la indexación de la cesantía comercial del Inc. 1º del Art. 1324, ya que si se solicita el reconocimiento de la prestación que se causa a la terminación del contrato de agencia, su actualización para la fecha del pago es procedente, no como consecuencia del reconocimiento de un perjuicio adicional sufrido por el acreedor, sino como aplicación concreta de razones de equidad, de tal manera que si se pide simplemente el cumplimiento de aquella obligación contractual y no se piden intereses de mora ni perjuicios anejos, la constitución en mora no es requisito que deba acreditarse, aunque sí la exigibilidad de la obligación, que es asunto diferente (SC del 18 de marzo de 2003, M.P.: Santos, J.).

 

Asimismo (siendo otro tema de fundamental importancia para el presente asunto), actualmente para la Corte es improcedente el pago anticipado de la cesantía comercial (SC18392 – 2017, M.P.: Tolosa, L.), aunque en ocasión anterior se sostuvo que era viable su pago anticipado parcial (es decir, por cuotas o instalamentos), previa y legítimamente acordados por las partes (SC 40 del 28 de febrero de 2005, M.P.: Jaramillo, C.).

 

Lo más importante, la Corte, desde el año 2017, ha aceptado la renunciabilidad de la cesantía comercial (pero con posterioridad a la terminación de la agencia, no antes), porque su regulación no constituye norma de orden público, en razón a la misma volubilidad de este concepto, siempre y cuando revista voluntad expresa, y observe como límites infranqueables, las prohibiciones de uso abusivo del derecho, de la simulación, del fraude de regímenes legales protegidos (como el derecho laboral), o de la imposición de cláusulas abusivas (SC18392 – 2017, M.P.: Tolosa, L.; reiterada en SC5683 – 2021, diciembre 16, M.P.. Tejeiro, O.; recordando SC del 2 de diciembre de 1980), aclarando que su falta de estipulación expresa no equivale a su renuncia (aclaración de voto, Salazar, A., en SC18392 – 2017).

 

Esto significa que una cláusula que pretenda la renuncia anticipada a la cesantía comercial (o a la indemnización por terminación unilateral del contrato de agencia comercial), en la visión actual de la Corte Suprema de Justicia, es improcedente.

 

b)      Ahora, hablemos de la prestación indemnizatoria, del Inc. 2º, Art. 1324 C. de Co.:

 

Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario (agenciado) revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, como retribución a sus esfuerzos para acreditar (es decir, posicionar) la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario (agenciado) (Inc. 2º, Art. 1324 C. de Co.). Para la fijación del valor de esta indemnización, se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato (Inc. 3º, Art. Ibid.). Eso sí, si es el agente quien da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada, no tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto (Inc. 3º, Art. Ibid.).

 

La jurisprudencia de la Corte es clara en advertir que la prestación descrita en los Inc. 2º y 3º del Art. 1324, es de carácter indemnizatorio, no solo porque así se desprende de su propia denominación, sino porque, como surge patente en la disposición, su causación está ligada a la terminación del contrato de agencia, de un lado, por el empresario (agenciado) sin justa causa comprobada; o del otro, por el agente, debido a justa causa imputable a aquél (SC949 – 2022, abril 22, M.P.: García, A.).

 

Es decir, dicha indemnización tiene por fin, resarcir a la demandante el perjuicio que sufrió como consecuencia de la injustificada finalización del contrato de agencia comercial que la vinculaba con la demandada (SC del 6 de julio de 2007, M.P.: Jaramillo, C.), para restablecer el patrimonio quebrantado por obra de la ruptura intempestiva, unilateral y abusiva, ya sea del empresario (agenciado) o del agente (SC del 22 de junio de 2011, M.P.: Villamil, E.).

 

Además, con la mencionada indemnización, aparejadamente, se busca resarcir al intermediario sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato (Inc. 2º, Art. 1324), aun cuando es el mismo agente quien finiquita el nexo negocial por causa imputable al empresario (agenciado), debiéndose tener en cuenta para la fijación de su valor, la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato (Inc. 3º, Ibid.).

 

Lo anterior, por cuanto esta indemnización se provee para evitar la revocación intempestiva o abusiva de la agencia y la retribución del enriquecimiento sin causa por parte del empresario (agenciado), como secuela del Good Will adquirido por el crédito de la marca de su empresa o de sus productos, gracias a las actividades del agente (SC del 22 de junio de 2011, M.P.: Villamil, E.).

 

Lo dicho, recordando que el agente se obliga a disponer de los medios necesarios para acreditar el producto, pero en manera alguna se compromete a concluir negocios, por lo que, a la finalización del contrato, con independencia de los motivos que la precedieron, se deberá al agente el promedio de las ventas de que trata el Núm. 1º del Art. 1324 o el precio de la ventaja económica que hubiere reportado su gestión al empresario, cuando dichas ventas quedaron truncadas por razones ajenas a la gestión del intermediario (agente), incluso los eventos del Art. 1322 del C. de Co., pues nada justificaría un enriquecimiento sin causa del empresario. En su lugar, a la terminación abrupta e injusta del contrato, se deberá al promotor de los negocios el daño emergente y el lucro cesante ocasionado por la ruptura, sin tener por referente ninguna venta o inminente proyecto de venta en particular, y sí con sustento en el mayor valor que reportó al empresario (agenciado), la inversión concreta en las labores de promoción del producto efectuada por el intermediario (como mercadeo y búsqueda de canales de comercialización, estudios de costos, publicidad, posicionamiento, así como en aquellas con venero en la ruptura, como podría ser la liquidación intempestiva de los trabajadores del agente, entre otros conceptos (SC del 22 de junio de 2011, M.P.: Villamil, E.).

 

Se aclara que el hecho de que esa indemnización deba ser equitativa, como indica la norma, no exime al demandante de probar (por ejemplo, mediante dictamen pericial) la utilidad que al empresario (agenciado) pudo generarle el negocio encomendado, en especial la labor promocional que, aunque estéril en términos de ventas, sí se desplegó; o el valor que tendría la reducción del esfuerzo del ingreso del producto por obra de la promoción y posicionamiento de la marca, en fin, lo que por virtud de esa gestión debe compensar el empresario, para conservar el equilibrio de las prestaciones pactadas y las ejecutadas, de manera que con ella se evite un enriquecimiento sin causa. Es decir, deben probarse la existencia de los perjuicios y su magnitud económica (SC del 22 de junio de 2011, M.P.: Villamil, E.).

 

Igualmente se aclara que lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad dirigida (en un comienzo) a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe (luego) ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada (a través de él) por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso. De allí la importancia que tienen en este tipo de negocios jurídicos las cláusulas que establecen un plazo de duración, pues ellas, amén de blindar el vínculo contractual frente a terminaciones intempestivas, le otorgan estabilidad a la relación, no solo en beneficio del agente, sino también del agenciado (SC del 28 de febrero de 2005, M.P.: Jaramillo, C.).

 

En síntesis, la indemnización equitativa prevista en los Inc. 2º y 3º C. de Co., puede descomponerse en dos (2) elementos que, aunque íntimamente ligados, tienen fisionomía propia: (a) los perjuicios derivados de la terminación abrupta e injustificada del contrato de agencia por alguna de las partes, y (b) el detrimento derivado para el agente, por razón de las actividades de promoción que realizó en beneficio del agenciado, cuando es por culpa de éste que finaliza anticipadamente la convención. Cada uno de esos dos elementos (terminación antelada y arbitraria de la agencia, y labores promocionales que, en desarrollo del acuerdo de voluntades, realizó el intermediario en favor del empresario) puede involucrar a su vez daño emergente y lucro cesante, todos los cuales deben ser alegados y probados (mediante cualquiera de los medios de convicción que la ley consagra) en el proceso, sin que el juez pueda adjudicarlos puramente en la equidad (SC949 – 2022, reiterando SC del 22 de junio de 2011).

 

11)   En ese orden, he aquí las justas causas señaladas por la ley mercantil, equivalentes como espejo, para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial (Art. 1325 C. de Co.):

 

Por parte (a favor) del empresario (agenciado)	Por parte (a favor) del agente
El incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el contrato o en la ley.	El incumplimiento grave del empresario (agenciado) en sus obligaciones estipuladas en el contrato o en la ley.
Cualquier acción u omisión del agente que afecte gravemente los intereses del empresario (agenciado).	Cualquier acción u omisión del empresario (agenciado) que afecte gravemente los intereses del agente.
La quiebra (esto es, liquidación obligatoria) o insolvencia del agente.	La quiebra (esto es, liquidación obligatoria) o insolvencia del empresario (agenciado).
La liquidación o terminación de actividades	La terminación de actividades.

 

12)   El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario (agenciado) que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización (a que hace referencia el Art. 1324 C. de Co.), y hasta el monto de dicha indemnización (Art. 1326 C. de Co.).

 

13)   La norma mercantil faculta a la terminación del contrato de agencia, por iniciativa del agente y del empresario, siendo eso sí, muy clara en advertir que, cuando el agente termine el contrato por justa causa provocada por el empresario (agenciado), éste último (el agenciado) deberá pagar a aquel (el agente) la indemnización prevista en el Art. 1324 C. de Co. (Art. 1327 Ibid.).

 

14)   Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas (Art. 1328 C. de Co.), sin importar su lugar de celebración. Aclarando que, en consideración a la globalización, el aspecto de la zona prefijada no constituye requisito esencial para la existencia de la agencia comercial, y corresponde más a una previsión supletoria cuya finalidad práctica encuentra explicación en los Arts. 1318, 1319 y 1321 C. de Co., pudiéndose entender que a falta de delimitación expresa de la zona geográfica, debe entenderse que la labor puede desarrollarse en todo el territorio nacional y que en ese marco geográfico es que operan las limitaciones y obligaciones contractuales (SC3712 – 2021, agosto 25, M.P.: Tejeiro, O.).

 

15)   Al agente mercantil se aplicarán, en lo pertinente, las normas del Título III (Del contrato de suministro) y de los Capítulos I a IV del Título XIII (Del contrato de mandato mercantil) del Código de Comercio (Art. 1330, Ibid.). A la agencia de hecho (la que cumple con los requisitos sustanciales de este contrato, salvo la inscripción en el registro mercantil), se le aplicarán todas las normas anteriores (Art. 1331 C. de Co.).

 

16)   En aspectos misceláneos, la cesión de la posición contractual en la agencia comercial es viable (SC del 19 de octubre de 2011, M.P.: Namén, W.; y del 24 de julio de 2012, M.P.: Giraldo, F.). Por otra parte, se excluye al contrato atípico de agencia de seguros, del marco regulatorio de la agencia comercial, por obedecer a diferentes tipos negociales (SC del 22 de octubre de 2001). Y la terminación de contratos de agencia comercial o de distribución, bien puede interpretarse como actos de competencia desleal (SC4174 – 2021, octubre 13, M.P.: Quiroz, A.).

 

17)   En la jurisprudencia nacional, se han dado varios casos de conflictos sobre la configuración de un contrato de agencia, en productos para el sector agropecuario. Se adjuntan por su interés, los siguientes:

 

a)       SC5252 – 2021, noviembre 26, M.P.: Tejeiro, O. (María Eugenia Durán Piedrahita y Discampo Ltda., vs. Solla S.A., sobre una supuesta agencia comercial entre 1962 y 2001), en los cuales se mantuvo la posición de entender los contratos en disputa como contratos de distribución (se reitera, aquellos mediante los cuales un empresario se obliga a proporcionar a un intermediario y éste a adquirir cierto volumen de mercancías destinadas a ser comercializadas en una zona geográfica acotada, asumiendo el segundo los múltiples riesgos que para el propietario corresponden desde que acontece la tradición de la propiedad de los productos por distribuir, en lo que no procura expandir el negocio ajeno sino el personal a través de la obtención del mayor margen de ganancia posible entre el precio que desembolsa y el que percibe, que poco o mucho, va directo a su contabilidad, asumiendo igualmente cualquier pérdida eventual, sin que en nada tenga que ver el productor.

 

b)      SC5683 – 2021, diciembre 16, M.P.: Tejeiro, O.; Ecofértil S.A., vs. Monómeros Colombo Venezolanos S.A., litigio sobre una presunta agencia mercantil de hecho, de fertilizantes en el departamento del Tolima, entre los años 1992 a 2011; despachado con los mismos razonamientos.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento