Características fundamentales del contrato de suministro (y de distribución) (Jurisprudencia CSJ, 1982 - 2022)
Para la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la
distribución es una operación habitual (esto es, recurrente o permanente) de
compra (o suministro) de productos, por un empresario a otro, con un descuento
especial, para que el segundo (distribuidor) los revenda (percibiendo como
recompensa dicho margen de utilidad), asumiendo el comprador todos los riesgos
de la reventa (como las alzas y bajas de los precios, y muy en especial, el no
pago del precio por el cliente final) (SC 328 del 14 de diciembre de
2005, M.P.: Arrubla, J.).
En el contrato de distribución, el distribuidor actúa por cuenta
propia (a diferencia del agente comercial, quien actúa por cuenta ajena, del
empresario o agenciado), razón por la cual tiene mucho menor margen para
definir situaciones como la promoción y publicidad de los productos (aunque la
injerencia del fabricante, productor o proveedor en la actividad del
distribuidor, a través de aquellos actos que le permiten asumir cierto control
de algunos aspectos de promoción, publicidad y mercadeo, es un rasgo común a
ambos contratos (SC 199 del 15 de diciembre de 2006, citada en SC2498 –
2021, junio 23, M.P.: Tolosa, L.).
Así, las operaciones de compra
para la reventa (distribución), igual como en la agencia, no excluyen la
participación de los empresarios (agenciados). La cual se materializa en
publicidad (avisos en locales, camisetas, regalos, etc.). En mercadeo (mediante
incentivos, garantías, etc.). En materia de restricciones, imponiéndolas, en
salvaguarda de los derechos materiales e intangibles ínsitos en el proceso de
distribución, pudiendo comprender la disminución de algunas potestades, como la
de estipular precios y cantidades, la de diseñar una estrategia propia de
mercadeo e, inclusive, en algunos eventos, la restricción de anunciarse con
signos distintivos propios. Lo anterior, teniendo en mente que los pactos de
exclusividad y de trato preferencial también hacen tolerables esas imposiciones
(SC 199 del 15 de diciembre de 2006, citada en SC2498 – 2021, junio 23, M.P.:
Tolosa, L.).
Se entiende que el contrato de distribución es: consensual, bilateral,
de ejecución continuada o de tracto sucesivo (teniendo la vocación de
prolongarse en el tiempo mediante prestaciones periódicas o continuas,
notablemente, el suministro de los productos para la reventa), oneroso (las
partes siempre persiguen un beneficio económico) e intuitu personae
(celebrado en consideración a la persona), pues la
calidad (reputación, experticia, habilidad comercial) de las partes es vital
para el éxito de la relación comercial
A falta de una definición legal (esto es, recogida expresamente por
una norma colombiana), es útil tomar como referentes las definiciones que se
han consignado en otros ordenamientos jurídicos. Por ejemplo, en Ecuador, como
resultado de una reforma a su Código de Comercio en 2019, se incluyó como
modalidad contractual típica el contrato de distribución o de “concesión
mercantil”, aquel por el cual una parte (concedente o principal) concede a
otra (concesionario o distribuidor), la posibilidad de vender los productos que
fabrica o que, a su vez, distribuye, con capacidad de delegar la distribución a
terceros (en un territorio determinado), así como de prestar servicios o una
combinación de ambos de manera continuada o estable, actuando como empresario o
comerciante independiente, y asumiendo el riesgo y ventura de tales
operaciones.
En ese orden, para la legislación ecuatoriana, el contrato de
distribución es un acuerdo entre proveedor y distribuidor, mediante el cual el
proveedor autoriza al distribuidor a comercializar bienes y servicios,
directamente o a través de su propia red de distribución (que involucra a
terceros), en una zona geográfica determinada, pudiendo incluir permisiones o
prohibiciones contractuales, como las siguientes: (a) el proveedor se
encontrará facultado para ejercer su derecho a la venta directa, salvo pacto en
contrario; (b) el proveedor no podrá prohibir al distribuidor el acceso a la
venta por internet, salvo motivos de salud pública, seguridad de los
consumidores o prohibiciones legales; (c) el distribuidor, salvo pacto en
contrario, no podrá sub contratar la distribución con un tercero; (d) podrá
convenirse la distribución exclusiva o no exclusiva en el territorio escogido por
las partes; (e) no podrán acogerse a esta modalidad contractual, de carácter
mercantil, aquellas partes que estén vinculadas bajo relación laboral para
distribuir los productos o servicios del proveedor; (f) la forma de
remuneración deberá constar en el contrato de distribución, pudiéndose acordar
que la misma se establezca a través de comunicaciones posteriores entre
proveedor y distribuidor, siempre y cuando conste expresamente en el contrato.
Las partes podrán acordar descuentos y bonificaciones sobre el precio de venta,
que deberán reflejarse en la factura correspondiente. La inexistencia o
incumplimiento contractual respecto de la remuneración conllevará a la
terminación del contrato; (g) podrá pactarse por tiempo determinado o
indefinido. Si no se fija una duración determinada (término indefinido),
cualquiera de las partes podrá dar aviso de terminación a la otra, con
anticipación de 90 días a la fecha fijada unilateralmente como de terminación.
El contrato por término fijo se extinguirá por el cumplimiento del término
pactado o por justa causa, pero si vencido éste, continua siendo ejecutado por
ambas partes, se entenderá transformado en contrato de duración indefinida; (h)
el incumplimiento contractual y su terminación sin justa causa, genera la resolución
del acuerdo y el derecho a reclamar daños y perjuicios, que en ningún evento
podrán exceder el promedio anual de las utilidades antes de impuestos del
distribuidor, más el 15 % que corresponda a los trabajadores, atribuible a la
línea de producto que se trate. El periodo que deberá contabilizarse es el
correspondiente a los últimos cinco (5) años, o de ser inferior, al tiempo de
duración de la relación comercial, multiplicando la utilidad por el tiempo de
duración de ésta
Volviendo al caso colombiano, si en un sentido general, la actividad
(definida bajo el nombre del contrato) de distribución se puede materializar
básicamente a nivel de dos modelos típicos de contrato mercantiles (el
suministro y la agencia mercantil), en la práctica doctrinal y jurisprudencial,
la distribución (para distinguirla más fácilmente de la agencia mercantil) se
realiza a través del contrato de suministro.
1) Según el Art. 968 C. de Co., el suministro
es un contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una
contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente,
prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios. Obviamente, en el
contrato de distribución (que se operativiza a través de la compra con un
precio especial, para la reventa), la contraprestación aludida es el suministro
habitual de dichos productos, a un precio que permita un margen de ganancia
para ambas partes, garantizando a su vez un precio justo y competitivo para el
cliente final (pues un precio excesivo, que termine siendo rechazado por el
cliente final, echa al traste con la operación).
2) El Art. 969 Ibid., señala unas reglas para
establecer la cuantía del suministro, si las partes no lo hubieren fijado en
cantidad determinada, o señalado las bases para determinarla. Estas reglas son
las siguientes: (a) si las partes han fijado un límite máximo y uno mínimo para
el total del suministro o para cada prestación, corresponderá al consumidor
(esto es, el eventual revendedor del producto suministrado por el productor o
proveedor para la cadena de distribución), determinar, dentro de tales límites,
la cuantía del suministro; (b) si las partes han fijado solamente un límite
máximo, corresponderá al consumidor determinar la cuantía, sin exceder dicho
máximo; (b) Si las partes se remiten a la capacidad de consumo o a las
necesidades ordinarias y señalan un mínimo, el consumidor podrá exigir las
cantidades que su capacidad de consumo u ordinarias necesidades le impongan,
pero estará obligado a recibir el mínimo fijado. Por su parte, el proveedor
deberá prestar dichas cantidades o el mínimo, según el caso, y (c) cuando la
cantidad del suministro no haya sido determinada, se entenderá que las partes
han pactado aquella que corresponda al ordinario consumo o a las normales
necesidades del consumidor, salvo la existencia de costumbre en contrario
(aclarándose que la capacidad o la necesidad ordinarias de consumo serán las
existentes en el momento de efectuarse el pedido).
Obviamente,
deben entenderse términos como “capacidad de consumo” y “necesidades
ordinarias” del “consumidor”, en el sentido de que al ser el
contrato de suministro, una manera de asegurar de manera periódica la venta
(con precio especial) para la reventa que constituye el objeto final del
contrato de distribución, dichas capacidades y necesidades ordinarias de
consumo corresponden a la cuota de mercado que el distribuidor espera captar
frente al cliente final, dentro de la estructura (y estrategia conjunta, entre
proveedor y distribuidor, mayorista o minorista) de la cadena de distribución.
3) Si
las partes no señalan el precio del suministro, en el todo o para cada
prestación, o no fijan en el contrato la manera de determinarlo sin acudir a un
nuevo acuerdo de voluntades, se presumirá que aceptan el precio medio que las
cosas o servicios suministrados tengan en el lugar y el día de cumplimiento de
cada prestación, o en el domicilio del consumidor, si las partes se encuentran
en lugares distintos. En caso de mora del proveedor, se tomará el precio del
día en que haya debido cumplirse la prestación. Por el contrario, si las partes
señalan precio para una prestación, se presumirá que convienen igual precio
para las demás de la misma especie (Art. 970 C. de Co.).
4) Si
el suministro es de carácter periódico, el precio correspondiente se deberá por
cada prestación y en proporción a su cuantía, y deberá pagarse en el acto,
salvo acuerdo en contrario de las partes (por ejemplo, fijando un plazo para
pagar, o el pago parcial, etc.). Si el suministro es de carácter continuo (es
decir, permanente, sin interrupción de ningún tipo), el precio deberá pagarse
de conformidad con la costumbre, si las partes nada acuerdan sobre el
particular. El suministro diario se tendrá por continuo (Art. 971 Ibid.).
5) En
cuanto al plazo fijado para prestación: si las partes fijan el plazo para cada
prestación, no podrá ser éste variado por voluntad de una sola. Cuando se deje
a una de las partes el señalamiento de la época en que cada prestación debe
efectuarse, estará obligada a dar preaviso prudencial a la otra de la fecha en
que debe cumplirse la correspondiente prestación. Si las partes tuvieren
diferencias sobre la oportunidad del preaviso, el caso se decidirá por el
procedimiento verbal (que procesalmente admite doble instancia), con
intervención de peritos (Art. 972 C. de Co.).
6) El
incumplimiento de una de las partes, relativo a alguna de las prestaciones,
conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese
incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia,
capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la
otra para hacer los suministros sucesivos (por esto se dice que el contrato de
suministro es intuitu personae, lo cual apareja como natural
consecuencia, en materia mercantil, que no puede ser cedido el contrato sin la
aceptación del contratante cedido, según el Art. 887 C. de Co.). Por otra
parte, en ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner al mismo, sin
dar aviso al consumidor como se prevé en la norma precedente (esto es, el Art.
972 C. de Co.). Lo dispuesto en esta norma que acabo de transcribir (el Art.
973 Ibid.) no priva al contratante perjudicado por incumplimiento del otro, de
su derecho a pedir la indemnización de perjuicios a justa tasación.
7) En
el contrato de suministro se puede realizar pacto de preferencia. De esta
manera, el pacto por el cual la parte que percibe el suministro se obliga a
preferir al proveedor para concluir un contrato posterior sobre el mismo objeto,
se sujetará a lo dispuesto en el Art. 862 (arriba transcrito). La preferencia
puede pactarse también en favor de la parte que percibe el suministro (Art. 974
C. de Co.).
Se aclara
que esta preferencia, se vuelve en la práctica, pacto tácito de exclusividad,
cuando el producto que es suministrado tiene como fuente un único proveedor. A
propósito de lo cual, debe señalarse que el texto original del Código de
Comercio consagraba la posibilidad de establecer una cláusula de exclusividad,
con sus efectos y con su plazo máximo de 10 años (Arts. 975 y 976 Ibid.),
normas que fueron derogadas expresamente por el Art. 33, Ley 256 de 1996).
8) En
cuanto a la terminación del contrato de suministro, si no se hubiera estipulado
la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el
contrato, dando a la otra, preaviso en el término pactado o en el establecido
por la costumbre o, en su defecto, con una anticipación acorde con la
naturaleza del suministro (Art. 977 Ibid.).
La Corte
Suprema ha dicho que, en el contrato de suministro de duración indefinida, para
darlo por terminado unilateralmente, es de rigor que la parte que así lo
pretenda dé el correspondiente preaviso a la otra parte, todo con el fin de
precaver abusos y perjuicios que pueda causar la conducta intempestiva de quien
quiere terminar el contrato. Citando el Art. 979 C. de Co. (atinente a
servicios públicos, en época anterior a la normatividad actual en materia de
servicios públicos domiciliarios), conforme al cual el suministro no podrá
suspenderse a los consumidores que no estén en mora, ni aún con preaviso, sin
autorización del Gobierno. De la misma forma, el Art. 973 Ibid., advierte que
en ningún caso quien efectúa el suministro podrá poner fin al mismo, sin dar
aviso al consumidor, como se prevé en el artículo precedente (el Art. 972) ((SC del 20 de mayo de 1981, M.P.: Ospina, A.).
Recuérdese
que el contrato de suministro, además de ser bilateral, oneroso y consensual,
es de tracto o ejecución sucesiva, su característica más notoria, pues su
eficacia no se agota en un solo acto, puesto que las necesidades de los
contratantes son precisamente, la previsión futura y el mantenimiento en el
tiempo, motivo por el cual se dice que el suministro es contrato que engendra
obligaciones duraderas a cargo de las partes, como quiera que la duración del
cumplimiento incide en la causa del contrato, de tal suerte que éste no cumple
su función económica si su ejecución no se prolonga en el tiempo, pues la
utilidad para el contratante es proporcional a la duración el contrato. La
causa en los contratos de duración no consiste en asegurar a las partes una
prestación única, aunque realizada en momentos diversos, sino en asegurar por
cierto tiempo varias prestaciones, o una prestación continuada. Razón por la
cual, en virtud de tal característica (es decir, de su duración), la
legislación mercantil se ocupa de regular el fenómeno atinente a su
terminación, con un preaviso pactado contractualmente o según la costumbre, o
en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro (S – 159 del 27 de octubre de 1993, M.P.: Romero, R.; citando
a Garriguez, J.).
9) Finaliza
el título y capítulo correspondientes, indicando (Art. 980 C. de Co.), que se
aplicarán al suministro, en cuanto sean compatibles con las disposiciones
precedentes, las reglas que regulan los contratos a que correspondan las
prestaciones aisladas (para el caso de la distribución, el contrato de
compraventa, en sus aspectos civil y mercantil).
10) La
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha sido enfática en señalar que
el contrato de suministro no puede confundirse con el de agencia comercial,
pues en el contrato de suministro el distribuidor es propietario de las
mercancías que vende y no tiene la facultad de representar al empresario como
agente ni como mandatario. En cambio, en el de agencia comercial el agente se
obliga a promover o a explotar negocios (del empresario o agenciado) en un
determinado ramo, como representante de un empresario (SC del 18 de marzo de
1982, M.P.: Esguerra, J.).
Para
dejarlo aún más claro: a diferencia de la agencia mercantil (en virtud de la
cual el agente recibe el encargo específico de promover o explotar negocios del
empresario, en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el
territorio nacional, Art. 1131 C. de Co., lo que representa para el agente la
obligación de actuar por cuenta del empresario en forma permanente e
independiente, en las actividades de adelantar por iniciativa propia, y obtener
en la zona correspondiente, la elevación y mejoramiento cuantitativo y
cualitativo de los negocios, la ampliación de los mismos y los clientes
existentes, así como el fomento, obtención y conservación de los mercados para
aprovechamiento de los negocios del empresario o agenciado), la actividad de
compra para reventa de un mismo producto, solamente constituye el desarrollo de
una actividad mercantil por cuenta y para utilidad propia (del distribuidor),
en donde los negocios de compraventa tienen por función la de servir de título
para adquisición (en la compra) o la disposición (en la reventa) posterior con
la transferencia de la propiedad o dominio mediante la tradición.
Pero el
hecho de que, para el cumplimiento de esta finalidad, el distribuidor tenga que
efectuar actividades para la reventa de dichos productos, como la publicitaria
y la consecución de clientes, no desvirtúa el carácter propio de aquella
actividad mercantil, ni el carácter propio que también tiene la promoción y
explotación de su propio negocio de reventa de productos suministrados por otro
empresario (proveedor). Porque cuando un comerciante difunde un producto
comprado para él mismo revenderlo, o en su caso, promueve la búsqueda de
clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para
promover y explotar un negocio que le es propio (el de la reventa mencionada),
pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar
negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin
lugar a dudas, éste último se beneficie de la llegada del producto al
consumidor final (SC del 31 de octubre de 1995, M.P.: Lafont, P.).
Por esta
razón, para la Corte Suprema, la actividad de compra hecha por un comerciante a
un empresario que le suministra el producto a fin de que aquel lo adquiera y
posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea
reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la ordinaria
publicidad y clientela que requiere la misma reventa; no constituye ni reviste
por sí sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia
comercial entre ellos. Simplemente representa un suministro de venta de un
producto al por mayor de un empresario (proveedor) al comerciante, que este
último, previas las diligencias necesarias, posteriormente revende no por
cuenta ajena (agencia mercantil) sino por cuenta propia; actividad que no puede
calificarse ni deducirse como una agencia comercial (SC del 31 de octubre de
1995, M.P.: Lafont, P.).
En últimas,
lo distintivo del contrato de distribución (o más exactamente, del contrato de
suministro para la distribución o reventa), es que los intermediarios que
actúan por cuenta propia y riesgo, así desarrollen sus actividades en un
determinado ramo y dentro de un espacio geográfico establecido, carecen de la
connotación de agentes, al fallar el elemento representativo que caracteriza al
encargo. Entrando dentro de esta categoría los comerciantes que adquieren
bienes o servicios con el fin de revenderlos, asumiendo las contingencias de la
operación, entre otras, la pérdida o deterioro de los mismos, la inestabilidad
(alzas y bajas) de los precios, la insolvencia de los clientes o el no pago de
las mercancías (SC1121 – 2018, abril 18, M.P.: Tolosa, L.; y SC 328 del 14 de
diciembre de 2005, M.P.: Arrubla, J.; reiteradas en SC5683 – 2021, diciembre
16, M.P.: Tejeiro, O.; SC5230 – 2021, noviembre 25, M.P.: Ternera, F.; y SC2498
– 2021, junio 23, M.P.: Tolosa, L.).
11) Pero
lo anterior no se opone a que habiendo un contrato de agencia entre empresario
(agenciado) y comerciante (agente), en forma paralela puedan concurrir otros
contratos, como los de ventas directas, hechas por el empresario en la zona de
agencia (SC del 14 de diciembre de 1992, y SC del 30 de octubre de 1987, M.P.:
García, E.), sin que llegue a confundirse aquel contrato (el de agencia
comercial) con estos últimos; pues sus elementos, particularmente el objeto,
son diferentes, aunque se presenten dentro de una misma actividad comercial
destinada a poner los productos en manos del consumidor (SC del 31 de octubre
de 1995, M.P.: Lafont, P.).
En una
ocasión, se pretendió declarar la existencia de un contrato de compraventa o de
agencia comercial para la venta de café entre los demandantes y una cooperativa
cafetera demandada, que no prosperó ante la existencia de un contrato de
suministro no vinculante a los actores (SC16485 – 2015, noviembre 30, M.P.:
Giraldo, F., en la cual se insiste que para demostrar la existencia del
contrato de agencia comercial, se requiere que el agente actúe por cuenta
ajena, reiterando SC del 10 de septiembre de 2013, M.P.: Giraldo, F.; haciendo
claridad de que el empresario no es del todo ajeno a la forma como se lleva a
cabo la promoción de sus mercancías, ya que puede hacer sugerencias y recomendaciones
que debe tener en cuenta el pretendido agente).
12) Dependiendo
de la naturaleza de los productos, el contrato de suministro puede involucrar
como anexo, un contrato de construcción (por ejemplo, de equipos para el
montaje y puesta en marcha de una emisora radial, SC del 18 de noviembre de
2003, M.P.: Ardila, M.).
13) Es
bueno precisar que difiere el suministro de la compraventa, en que el primero
implica, en forma independiente, varias prestaciones, y el segundo una sola,
así se trate de entrega por cuotas o entrega fraccionada. El criterio
diferencial se encuentra, de ordinario, en que el suministrante está obligado a
efectuar varias prestaciones, que constituyen una serie de prestaciones conexas
entre sí, aunque autónomas; y no sería concebible una prestación única, aun
cuando ésta se cumpla en diversos momentos, a entregar por partes, pues en este
último evento se da el fraccionamiento de una prestación única (contrato
unitario), fraccionamiento que tiene lugar en orden a la ejecución, mas no a la
formación (celebración del contrato (SC del 20 de mayo de 1981, M.P.: Ospina,
A.; citando a Messineo).
Lo anterior
es muy importante, porque lo que distingue a una serie de compraventas (resultado
de una prolongada relación comercial) de un contrato de suministro, es el
acuerdo de voluntades por el cual se definen los elementos esenciales de dicho
tipo contractual: (a) la prestación de cosas o servicios, (b) la ejecución
continuada o periódica y (c) la independencia en el cumplimiento de las
prestaciones y contraprestaciones (SC del 23 de abril de 1993, M.P.: Marín,
H.).
14) Los
perjuicios derivados de la terminación intempestiva de un contrato de
suministro usualmente incluyen daño emergente (consistente en la pérdida
proveniente de no haberse cumplido la obligación, por ejemplo, la disposición
de personal, equipos, materias primas y elementos en general necesarios para
dar cumplimiento a las entregas periódicas acordadas, no haber recibido
encargos o celebrado contratos con otras empresas, así como el incremento de
los costos, la subutilización de talento humano, propiedad, planta y equipo) y
lucro cesante (consistente en el contrato de suministro, en la ganancia o
provecho que aquí el proveedor dejó de reportar a consecuencia de no pedir el
consumidor los productos objeto de suministro) (S – 014 del 8 de marzo de 1993,
M.P.: García, E.).
La
estimación del lucro cesante futuro (el beneficio dejado de percibir como
resultado de la ruptura contractual) es admisible como perjuicio en contratos
de suministro, sin que riña con lo previsto por las partes en la cláusula penal
(SC3689 – 2021, agosto 25, M.P.: Quiroz, A.; SC del 18 de enero de 2007, M.P.:
Jaramillo, C.). Cuando el contrato tiene un término fijo, o cuando está pactado
a término indefinido, el lucro cesante se contrae al margen de rentabilidad
dejado de percibir por el distribuidor, durante el plazo pendiente de cumplir,
o durante el término fijado para el preaviso (SC170 – 2018, febrero 15; M.P.:
Cabello, M.).
La
indemnización de perjuicios en contratos de suministro puede exigirse también
por el retardo en el suministro del producto, así como por la falta absoluta de
suministro (SC5141 – 2020, diciembre 16, M.P.: Tejeiro, O.).
15) Los
contratos de suministro pueden ser resueltos unilateralmente por diversos motivos
pactados contractualmente, como, por ejemplo, el incumplimiento de garantía por
el proveedor (SC2142 – 2019, junio 18, M.P.: Rico, L.; SC del 18 de noviembre
de 2003, M.P.: Ardila, M.), y la pérdida de oportunidad (loss of chance)
equivalente a la pérdida de negocios futuros por efecto del incumplimiento
(SC7220 – 2015, junio 9, M.P.: García, A.).
En todo
caso, la carga de la prueba del incumplimiento, así como de la terminación del
negocio jurídico, le corresponde al interesado en alegarlo en juicio (SC170 –
2018, febrero 15, M.P.: Cabello, M.; SC del 18 de enero de 2010, M.P.: Munar,
P.; SC del 13 de junio de 1997, M.P.: Bechara, N.).
En una
ocasión, se discutió sobre la responsabilidad del proveedor en un contrato de
suministro (no para la reventa, sino para el consumo del suministrado), por
supuestamente no haber satisfecho en debida forma la entrega correcta del
producto objeto del suministro, un fungicida que al aplicarlo a las plantas (el
suministrado era una sociedad que tenía un cultivo de rosas), para controlar el
hongo Mildeo Velloso, produjo fitotoxicidad en sus hojas, afectando la
productividad de la compañía en el periodo septiembre a diciembre de 2002, y
temporada de San Valentín en 2003, incidiendo en sus exportaciones a EEUU y
Europa, según pérdida reclamada con la demanda. El demandante no logró
demostrar la trasgresión de las obligaciones endilgada a la demandada (concretamente,
la entrega equivocada de la mercancía objeto del pedido emitido por la actora),
además de que la demandante no había pagado la factura correspondiente, ni
otras facturas objeto del contrato de suministro (SC7220 – 2015, junio 9, M.P.:
García, A.).
La
jurisprudencia española (Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, Sentencia
del 18 de diciembre de 1995, Rec. 2792 / 1992; Audiencia Provincial de Madrid,
Sección 10, Sentencia 546 del 13 de septiembre de 2006, Rec. 221 / 2006) ha
aplicado por analogía (con el contrato de agencia) que, aunque los
distribuidores asuman el riesgo comercial ligado a la reventa de los productos
o servicios, la revocación del contrato de distribución no supone per se la
pérdida de clientes para el distribuidor. De tal manera que es viable reconocer
el derecho a una compensación económica al distribuidor (indemnización por
clientela), cuando: (a) la cartera de clientes haya sido creada exclusivamente
gracias al esfuerzo del distribuidor (hecho que deberá ser demostrado) y no por
la atracción de la marca del proveedor; (b) que el proveedor se halle en
condiciones de beneficiarse de la clientela generada por el distribuidor
De esta
manera, aplicando estos principios a la jurisprudencia colombiana, la referida
indemnización por clientela podría llegar a equivaler al lucro cesante por el
término faltante para concluir la relación contractual (el inicial de 3 años, y
el deficientemente definido que lleva a postular un contrato de suministro
pactado a término indefinido). Pero esto puede ser discutible judicialmente
(entendiendo la legislación colombiana como la aplicable por cuenta del
principio general de aplicación territorial de la ley).
16) Los
contratos de suministro pueden involucrar la celebración de contratos de seguro
de cumplimiento, siendo la exigencia de la póliza un tema de frecuente
discusión judicial (SC del 2 de febrero de 2001, M.P.: Jaramillo, C.; SC del 27
de junio de 2001, M.P.: Trejos, S.; SC del 2 de mayo de 2002, M.P.: Ardila, M.;
SC del 19 de febrero de 2003, M.P.: Valencia, C.; SC5366 – 2014, mayo 5, M.P.:
Tolosa, L.; SC4659 – 2017, abril 3, M.P.: Quiroz, A.; SC562 – 2021, marzo 1º,
M.P.: Ternera, F.).
17) La
terminación intempestiva de contratos de suministro puede ser considerada como
acto de competencia desleal, concretamente, de desorganización y/o desviación
de la clientela (SC4174 – 2021, octubre 13, M.P.: Quiroz, A.; SC3907 – 2021,
septiembre 8, M.P.: Rico, L.; SC3781 – 2021, septiembre 1º, M.P.: Tolosa, L.).
18) Con
respecto al contrato de suministro para distribución, la Corte ha dicho que, a
pesar de haberse estipulado en dicho contrato la facultad de terminarlo
unilateralmente en cualquier tiempo, no otorgar un preaviso con suficiente
antelación atenta contra la lealtad y transparencia contractual. En ese
contexto, aplicando a un caso las reglas de interpretación contractual de los
Art. 1603, 1618 y 1622 C.C., se inaplicó la cláusula contractual que eliminaba
el preaviso, pues ésta vulneraba la regla del Art. 973 C. de Co., destinada a
la protección del consumidor. Aquí, se había avisado de la terminación
unilateral del contrato unas horas antes del vencimiento, luego de dos años de
relación, de manera claramente intempestiva, generando sorpresa en la
contraparte y sin darle oportunidad de realizar ajustes, preavisar personal,
reducir costos, y lo que fue peor, dadas las características del producto
distribuido, cesar toda actividad (SC5851 – 2014, mayo 13, M.P.: Cabello, M.).
En ocasión
posterior, se discutió (reiterando la sentencia anterior) la violación de los
principios de buena fe, lealtad contractual y pacta sunt servanda (los
pactos son para cumplirse), sobre el incumplimiento por terminación unilateral
del contratante, sin el preaviso de 90 días pactado (SC170
– 2018, febrero 15; M.P.: Cabello, M.). En este caso (SC170 – 2018), se
determinó que el lucro cesante derivado de la terminación unilateral del
contrato de suministro para la distribución de la mercancía, se contraía al
margen de rentabilidad dejado de percibir por el distribuidor, durante el
tiempo fijado para el preaviso de los 90 días.
19) En ocasión
más reciente (SC4902 – 2019, noviembre 13, M.P.: Rico,
L.), se reiteró la responsabilidad contractual derivada de incumplimiento
de un contrato de suministro de pollo en canal entre sociedades, generada al
suspenderse de manera definitiva y en forma intempestiva, sin previo aviso, ni
causa que lo justifique generando daños y perjuicios.
Se retomó
la definición legal del Art. 968 C. de Co., señalando que el contrato de
suministro genera prestaciones plurales y continuas de cosas y de servicios,
autónomas pero ligadas entre sí. De esta definición surge que, entre las
partes, proveedor y suministrado, existe una necesidad de vinculación a una red
de distribución que los involucra (es decir, la convención prevé el
mantenimiento de relaciones extendidas en el tiempo). Lo expuesto no implica
necesariamente que los compromisos deban ser iguales o simétricos, dado que
bien se puede consentir un suministro indeterminado, pero determinable, como
determinable puede ser también su duración (SC4902 – 2019).
En este
orden, son notas características del contrato de suministro: (a) la duración y
(b) la previsión futura, pues la duración del cumplimiento incide en la causa
del contrato, de tal suerte que éste no cumpla su función económica si su
ejecución no se prolonga en el tiempo (la utilidad para el contratable es
proporcional a la duración del contrato).
Lo arriba
afirmado por cuanto la causa en los contratos de duración no consiste en
asegurar a las partes una prestación única, aunque realizada en momentos
diversos, sino en asegurar por cierto tiempo varias prestaciones o una
prestación continuada. Esto trasciende en la práctica al ahorro de tiempo, y
reducción consecuente del desgaste administrativo y negocial, pues con el
contrato de suministro se evita la celebración continua de contratos de
compraventa, e incluso se garantiza continuidad en la obtención de los bienes y
servicios suministrados (SC4902 – 2019, M.P.: Rico, L., citando a Garriguez,
J.).
En el mismo
orden, la periodicidad es una característica esencial del contrato de
suministro, pero sin que se exija una perfecta e inmodificable sincronía
temporal, de suerte que los actos continuados pueden variar en cuanto al tiempo
de ejecución, pues la norma no demanda esa igualdad y en atención a que el
suministro depende de la capacidad de consumo del suministrado. Al respecto, el
Art. 972 C. de Co., advierte que el plazo de cada prestación puede acordarse de
antemano o dejarse a una de las partes su señalamiento, o pactarse en cada
pedido, o simplemente ajustarse a naturaleza misma del suministro acordado, lo
cual denota que esa periodicidad no tiene que estar fijamente establecida.
Ahora, en
cuanto a la terminación del contrato de suministro, sabiendo que la perpetuidad
no es normal en la ejecución de los contratos y que, incluso, resulta extraña e
incompatible al concepto de obligación, y al orden público por suprimir la
libertad contractual; tanto el legislador como las partes, ceñidas a la ley, la
ética, la corrección y en fin, con apego a la buena fe, con observancia de la
función, utilidad y relatividad de los contratos, y en ejercicio de la libertad
contractual, pueden disponer, además de otros aspectos, la terminación
unilateral del vínculo negocial, por múltiples razones, que no se reducen al
incumplimiento, pues puede ser consecuencia de la confianza perdida o de la
intención de poner fin a relaciones indeseables o inconvenientes (derecho al
arrepentimiento).
De este
modo, ambas partes son titulares de un derecho potestativo para terminar
unilateralmente el contrato, sin asentimiento de la otra, pero dando un
preaviso mínimo, legal o convencional, o en su defecto, congruo, razonable y
suficiente, que le permita al otro contratante realizar las gestiones
pertinentes, en orden a procurar nuevos clientes, o proveedores, o abrir otros
mercados, entre varias alternativas. En otras palabras, se busca evitar una terminación
abrupta e intempestiva que sorprenda al otro contratante, al punto de impedirle
adoptar medidas adecuadas para continuar sus actividades con un mínimo de
parálisis o afectación de su giro ordinario.
Por
consiguiente, para la Corte en estos casos es necesario el preaviso, el cual
cumple la notoria función de advertir la decisión de poner fin al contrato por
la sola voluntad de uno de los contratantes, pero además satisface imperiosas
necesidades de mitigación o evitación de daños al otro, lo cual deriva del
postulado de la buena fe, vale decir, de la probidad, la rectitud y el no abuso
del derecho. Por consiguiente, se ha sentado la necesidad de conceder al
preavisado un tiempo proporcional, justo y razonable para el despliegue de
actuaciones adecuadas y oportunas, el cual, cuando la ley no lo ha determinado,
deberá atender a la antigüedad, la continuidad, la utilidad y el interés de las
partes en el negocio. Ese es el recto entendido del Art. 977 C. de Co., en
armonía con los Arts. 972 y 973 Ibid., sobre la terminación del contrato de
suministro mediante preaviso (con suficiencia y sensatez de la comunicación),
si no se ha estipulado la duración del suministro.
En
síntesis: el contrato de suministro puede terminar en forma unilateral, cuando
no tiene duración estipulada y a pesar del cabal cumplimiento de las
prestaciones, si el contratante preavisa al otro, para lo cual debe contemplar
o aludir a un plazo razonable y suficiente, acorde con la naturaleza del
suministro, como dispone el Art. 977 C. de Co. Y cuando la finalización tiene
como causa el incumplimiento contractual, el proveedor debe acudir a un
desahucio de similares ribetes, como lo prescriben los Arts. 972 y 973 Ibid. (SC4902 –
2019, M.P.: Rico, L.). A lo cual, cabe agregar, que no hay lugar a confundir el
incumplimiento relevante con la terminación unilateral del contrato. La
fijación del término del preaviso, en función de la “naturaleza del
suministro”, debe ser razonable. El término de preaviso no depende del
capricho o de la arbitrariedad de los contratantes, pues la ley regula la forma
de fijar su duración. Conforme a la norma, debe responder al señalado en el
contrato siguiendo el principio de la autonomía de la voluntad o al establecido
por la costumbre, en su defecto, el término coherente con la naturaleza del
suministro (SC3675 – 2021, agosto 25, M.P.: Tolosa, L.).
La
decisión del preaviso, en sí misma considerada, es distinta de su
materialización. Aquella, por ser unilateral, conlleva a excluir la
participación o aprobación del otro contratante; su ejecución, en cambio, puede
ser acordada, más no obligatoria, como un mecanismo para hacer más llevadera y
menos traumática la situación de los intervinientes. La parte que decide
fulminar el contrato debe adecuar su comportamiento a la buena fe y a la ética
convencional (SC3675 – 2021, agosto 25, M.P.: Tolosa,
L.).
20) En
otras legislaciones (según cita de SC3675 – 2021), se han fijado los
plazos de preaviso. En Francia, será de un mes para el primer año del contrato,
de dos meses para el segundo año comenzado, de tres meses para el tercer año
comenzado y los años siguientes (Art. 134 – 11 C. de Co. Francés). En España,
en un caso fijó en un año como periodo razonable y ajustado para valorar el
plazo de preaviso (TSJ, Sentencia 502 del 19 de julio de 2016). El proyecto de
Código Civil Argentino de 1998, que no fue seguido por el Art. 1493 del Código
Civil y Comercial de la Nación de 2015, estatuía un plazo de preaviso de un mes
por cada año de vigencia del contrato, hasta por un máximo de seis meses. En
todo caso, la jurisprudencia argentina habla de un preaviso razonable, ni
exiguo ni exorbitante, pues de lo que se trata es solo de dar tiempo al otro
contratante para que pueda salir del negocio ordenadamente y sin perjuicios (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sentencia del 1º de septiembre de
2016).
21) Por
último, la utilización de contratos de suministro puede conllevar a incurrir en
fraude a la ley, al usarlos para evadir el pago de bienes por sociedades
vinculadas, conllevando a la consecuente desestimación de la personalidad
jurídica de los demandados (levantamiento del velo corporativo) (SC1643 – 2022,
junio 8, M.P.: Quiroz, A.). Y se reitera, el suministro como contrato puede
estar coligado a otros negocios jurídicos conexos (como, por ejemplo, leasing,
aprovisionamiento y suministro de componentes, en proyecto para la importación,
construcción, instalación y puesta en funcionamiento de una planta de
tratamiento de aguas residuales, PTAR; SC1416 – 2022, junio 23, M.P.: González,
H.).
Referencias
Garriguez. (s.f.). Aspectos clave del
contrato de distribución. Obtenido de Blog Banco Sabadell: https://blog.bancosabadell.com/files/aspectos_clave_contrato_distribucion.pdf
Guide to Business in Spain. (2021). Establecimiento
en España. Obtenido de Guide to Business in Spain 2021:
https://www.guidetobusinessinspain.com/establecimiento-en-espana/2-7-7-contratos-de-distribucion-agencia-comision-y-franquicia/
JDA/SFAI. (20 de Octubre de 2021). ¿Qué
sabemos del contrato de distribución comercial? Obtenido de JDA/SFAI:
https://www.jda.es/que-sabemos-del-contrato-de-distribucion-comercial/
Mariscal & Abogados Asociados. (s.f.). El
contrato de distribución en España. Obtenido de Mariscal & Abogados
Asociados: https://www.mariscal-abogados.es/contrato-distribucion-espana/Ordóñez, M. (10 de Junio de 2019). Sobre el
contrato de distribución del nuevo Código de Comercio. Obtenido de
Meythaler & Zambrano: https://www.meythalerzambranoabogados.com/post/sobre-el-contrato-de-distribuci%C3%B3n-del-nuevo-c%C3%B3digo-de-comercio
WoltersKluwer. (s.f.). Contrato de distribución. Obtenido de Guías jurídicas: https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUMjAwtTtbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoAa8ATxDUAAAA=WKE
Vélez García, J. (11 de Julio de 2019). Contratos de distribución: suministro y agencia. Obtenido de Asuntos Legales: https://www.asuntoslegales.com.co/consultorio/contratos-de-distribucion-suministro-y-agencia-2883365
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