El abuso del derecho: generalidades y caso especial (abuso del derecho a litigar), jurisprudencia CSJ, Casación Civil (1935 - 2022)
Según la
doctrina del ABUSO DEL DERECHO, Principio General (y Fuente) del Derecho, así
como fuente de las obligaciones; los derechos de los individuos no son absolutos
sino relativos, y no puede hacerse uso de ellos sino con motivo legítimo y
noble, y sin apartarse del espíritu que los inspira. Por tanto, la persona que
en el ejercicio abusivo de sus derechos ocasione perjuicio a otra, debe
indemnizar.
El espíritu
de esta institución se resume en palabras del célebre ensayo de Josserand (Relatividad
y abuso de los derechos, 1927), que terminó siendo el referente obligado para
la construcción jurisprudencial ecléctica de dicha doctrina por la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (la Corte de Oro), en la segunda
mitad de los años 30 del siglo XX:
“Cada derecho tiene su espíritu, su objeto, su finalidad; quien
quiera que intente apartarlo de su misión social, comete una falta, delictuosa
o cuasidelictuosa, un abuso del derecho susceptible de comprometer, con este
motivo, su responsabilidad” (Citada en SC del 21
de febrero de 1938, M.P.: Tapias, A.).
El primer
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia (Sala de Negocios Generales,
Sentencia del 6 de septiembre de 1935, M.P.: Serna, E., reiterado en SC del 30
de octubre de 1935, M.P.: Rocha, A.), planteó que el derecho es una función que
debe ejercerse para el cumplimiento de un fin social y sobre bases de estricta
justicia, o sea, sin transpasar los límites de la moral, porque no se conforma
el derecho con el ejercicio de las facultades que con arreglo a las normas nos
correspondan; exige que las mismas sean ejercidas no solo sin perjuicio de los
demás, del todo social; sino también con la intención de no dañar con un fin
ilícito y moral simultáneo.
Sobre estos
conceptos, se puede preguntar si el uso de un derecho, dentro de su normalidad
objetiva, pero sin fin lícito (o incluso, con fin malicioso), podrá y deberá
ser protegido por el derecho objetivo, para lo cual, se fijan dos criterios:
·
La intención de perjudicar al
ejercerse el derecho.
·
La falta de interés serio y
legítimo, o sea, el apartamiento del fin económico y social en un ejercicio
anormal del derecho.
Es ilícito
el acto realizado sin interés importante y genuino por parte del actuante y
cuyo efecto solo puede ser el perjudicar a otro. Así, para que haya abuso del
derecho es preciso intención de dañar y falta de un fin útil (Sala de Negocios
Generales, Sentencia del 6 de septiembre de 1935, M.P.: Serna, E.).
En otros
términos, los derechos deben ejercitarse con prudencia, pues, de no ser así, su
uso o ejercicio puede generar responsabilidad (culpa) para su titular. Este
criterio inicial se vio complementado por otros, para llegar a los siguientes
criterios: (a) móvil dañado; (b) falta en la ejecución o ejercicio del derecho;
(c) ausencia de interés legítimo; (d) desviación del derecho de su función
social (SC del 21 de febrero de 1938). Para imponerse reconocer que el abuso
del derecho implica o significa culpa en su ejercicio y que, en rigor de
verdad, en eso consiste. Si se opta por el criterio de subjetividad, es en la
intención de dañar en donde puede encontrarse; si se da prevalencia al criterio
objetivo, es la anormalidad de ese ejercicio lo que lo determina (SC del 24 de
marzo de 1939, M.P.: Hinestrosa, R.).
Así
entendido, la Corte siempre ha sostenido que el abuso del derecho implica como
punto de partida un derecho legítimo y efectivo en cuyo ejercicio se ha llegado
más allá de donde corresponde a su finalidad o se le ha desviado de ella (SC
del 9 de abril de 1942, M.P.: Hinestrosa, R.). Se insiste, hay abuso del
derecho, cuando se ejercita dolosa o culpablemente, es decir, con intención
positiva de infligir injuria o daño a otro, o con negligencia, imprudencia, o
falta de diligencia y cuidado. El problema se ubica así en el ámbito de la
culpa y no se exige que el autor del daño haya tenido intención de causarlo,
sino simplemente, que haya ejercitado un derecho de manera descuidada e
imprudente (SC del 21 de octubre de 1969, M.P.: Cediel, E., y SC del 11 de
octubre de 1973, M.P.: Giraldo, G.).
La
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha brindado ejemplos claros de
abuso del derecho, por ejemplo, los siguientes:
·
Cuando se embargan en exceso
bienes del deudor, nulidades en los remates, y otros abusos en medidas
cautelares (SC del 27 de mayo de 1943, M.P.: Hinestrosa, R., SC del 11 de
octubre de 1973, M.P.: Giraldo, G.; SC – 193 de 1993, diciembre 2, M.P.:
Lafont, P.; SC – 099 de 1998, noviembre 27, M.P.: Ramírez, J.; SC del 3 de junio
de 2005, M.P.: Trejos, S.; SC del 15 de diciembre de 2009, M.P.: Díaz, R.; SC
del 15 de diciembre de 2009, M.P.: Díaz, R.; SC del 28 de abril de 2011, M.P.:
Namén, W.; SC3840 – 2020, octubre 13, M.P.: Rico, L.).
·
Cuando temeraria, imprudente
o ligeramente se formula denuncia penal (SC del 5 de agosto de 1937, M.P.: Mújica,
J.; SC del 24 de agosto de 1938, M.P.: Salamanca, H.; SC del 7 de marzo de
1944, M.P.: Hinestrosa, F.; SC del 21 de febrero de 1943, M.P.: Tapias, A.; SC del
21 de noviembre de 1969, M.P.: Cediel, E.; SC – 419 de 1988, octubre 13, M.P.:
Lafont, P.; SC – 005 de 1998, febrero 6, M.P.: Lafont, P.; SC – 079 de 1998, septiembre
17, M.P.: Bechara, N.; SC del 23 de junio de 2000, M.P.: Jaramillo, C.; SC del
7 de noviembre de 2000, M.P.: Ramírez, J.; SC del 14 e febrero de 2001, M.P.:
Ardila, I.; SC del 10 de septiembre de 2001, M.P.: Ardila, I.; SC del 27 de
enero de 2005, M.P.: Villamil, E.; SC del 2 de febrero de 2005, M.P.: Munar, P.;
SC del 14 de marzo de 2006, M.P.: Villamil, E.; SC del 2 de agosto de 2006,
M.P:: Villamil, E.; SC del 18 de diciembre de 2009, M.P.: Solarte, A.; SC del
11 de junio de 2010, M.P.: Arrubla, J.; SC11770 – 2016, agosto 26, M.P.: Cabello,
M.; SC15579 – 2016, octubre 31, M.P.: Quiroz, A.) o disciplinaria (SC del 30 de
junio de 2004, M.P.: Munar, P.).
·
Cuando se insiste en el
secuestro de bienes que no pertenecen al ejecutado (SC del 27 de mayo de 1964,
M.P.: Corralejo, E.
·
Cuando se abusa del derecho a
litigar (SC del 28 de septiembre de 1953, M.P.: Márquez, A.; SC del 30 de junio
de 1955, M.P.: Zuleta, A.; SC del 12 de febrero de 1959, M.P.: Salazar, G., SC
del 11 de octubre de 1973, M.P.: Giraldo, G.; SC del 2 de agosto de 1995, M.P.:
Lafont, P.; SC del 13 de noviembre de 2001, M.P.: Jaramillo, C.; SC del 22 de octubre
de 2003, M.P.: Jaramillo, C.; SC del 14 de febrero de 2005, M.P.: Villamil, E.;
SC del 10 de abril de 2007, M.P.: Munar, P.; SC del 14 de noviembre de 2008, M.P.:
Munar, P.; SC del 15 de diciembre de 2009, M.P.: Díaz, R.; SC del 15 de
diciembre de 2009, M.P.: Díaz, R.; SC del 28 de abril de 2011, M.P.: Namén, W.;
SC del 1º de noviembre de 2013, M.P.: Solarte, A.; SC3840 – 2020, octubre 13,
M.P.: Rico, L.; SC1066 – 2021, abril 5, M.P.: Tejeiro, O.).
·
Quien ejecuta excavaciones en
predio propio con la mira exclusiva de secar una fuente o manantial de un
vecino.
·
Quien abusa de su derecho a
usar cláusulas de no renovación o no prórroga del contrato (SC del 31 de octubre
de 1995, M.P.: Lafont, P.; SC5252 – 2021, noviembre 26, M.P.: Tejeiro, O.).
·
Quien abusa en la ejecución del
contrato (SC del 8 de octubre de 1997, M.P.: Lafont, P.; SC – 081 de 1998,
septiembre 21, M.P.: Castillo, J.).
·
Abuso del derecho en
operaciones bancarias (SC del 18 de febrero de 2000, M.P.: Bechara, N.; SC del
15 de agosto de 2008, M.P.: Munar, P.; SC del 6 de noviembre de 2008, M.P.:
Díaz, R.; SC del 22 de abril de 2009, M.P.: Villamil, E.; SV del 27 de abril de
2009, M.P.: Namén, W.; SC del 13 de noviembre de 2012, M.P.: Díaz, R.; SC del
15 de noviembre de 2013, M.P.: Solarte, A.; SC7806 – 2015, junio 19, M.P.:
Cabello, M.; SC9618 – 2015, julio 27, M.P.: Giraldo, F.; SC1732 – 2019, mayo
21, M.P.: Quiroz, A.).
·
Abuso en la revocación del
mandato judicial (SC del 6 de julio de 1955, M.P.: Barrera, M.).
·
Fraude a la ley (SC del 24 de
marzo de 1939, M.P.: Hinestrosa, F.).
·
Abuso en el ejercicio del
derecho de retención (SC del 12 de mayo de 1960, M.P.: Hernández, J.).
·
Contaminación del medio
ambiente (SC del 30 de abril de 1976, M.P.: Murcia, H.).
·
Responsabilidad precontractual
(SC del 31 de marzo de 1998, M.P.: Romero, R.; SC del 9 de agosto de 2000,
M.P.: Castillo, J.).
·
Abuso de la posición
dominante (SC del 9 de agosto de 2000, M.P.: Castillo, J.; SC del 1º de abril
de 2003, M.P.: Santos, J.; M.P.: Munar, P.; SC del 6 de noviembre de 2008,
M.P.: Díaz, R.; SC del 16 de diciembre de 2013, M.P.: Salazar, A.; SC17214 –
214, diciembre 16, M.P.: Vall del Ruten, J.; SC5252 – 2021, noviembre 26, M.P.:
Tejeiro, O.).
·
Cláusulas abusivas (SC del 2
de febrero de 2001, M.P.: Jaramillo, C.; SC del 22 de abril de 2009, M.P.:
Villamil, E.; SC129 – 2018, febrero 9, M.P.: Quiroz, A.).
·
Abuso del derecho del
acreedor en contratos (SC del 24 de enero de 2005, M.P.: Arrubla, J.).
En resumen,
el abuso del derecho implica o significa culpa en su ejercicio (SC del 24 de
marxo de 1939); cometiéndose dicho abuso desde un criterio funcional (SC del 21
de febrero de 1938), cuando se actúa con anormalidad (SC del 19 de mayo de 1941),
o con exceso (SC del 30 de octubre de 1907), de forma culposa o dolosa (SC del
5 de agosto de 1937), o con falta de precaución (SC del 4 de abril de 1940), o
con malicia (SC del 19 de agosto de 1938), cuando su actuación estuvo gobernada
por una falsa dirección (SC del 21 de febrero de 1938), sin un fin lícito y
moral (SC del 6 de septiembre de 1935), es decir, distinta de su propia y natural
destinación o fuera de sus límites adecuados (SC del 19 de agosto de 1938;
todas citadas en SC1074 – 2022, abril 22, M.P.: Ternera, F.).
Lo
anterior, porque el ejercicio adecuado de los derechos, esto es, el que se
ajusta a los propósitos y límites que su propia naturaleza les impone, teniendo
para ello los parámetros que el ordenamiento jurídico les impone (incluyendo a
la Carta Política, que claramente estableció que constituye deber de todas las
personas respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, Núm. 1º, Art.
95 C.P.), no es, ni puede ser, objeto de reproche (así otras personas resulten
afectadas: ejercicio LEGÍTIMO del derecho), la responsabilidad
civil por abuso del derecho surge, de los daños que su extralimitacipon, desviación
o desbordamiento ocasionen a otras personas (SC del 1º de noviembre de 2013,
M.P.: Solarte, A.).
Así, en el
ámbito de los derechos subjetivos, singular trascendencia y valía ostenta el
derecho de litigar o de acudir a las vías judiciales, en tanto que es a través
de su ejercicio, en términos generales, que se materializa la prerrogativa que
la Constitución Política y la ley brindan a todas las personas de concurrir
ante el órgano jurisdiccional del poder público, en procura de obtener la
protección debida de sus derechos, cualquiera que ellos sean e
independientemente del motivo que provoque la necesidad de su salvaguarda,
facultad que resulta fundamental en aras de la armonía, la paz y la seguridad,
condiciones de vida de los asociados que en la estructura del Estado Social de
Derecho se erigen, por una parte, como algunos de sus fines, entre ellos,
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (Inc. 1º, Art.
2º, C.P.:), y como uno de sus deberes, a saber, proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y
libertades (Inc. 2º, Ibid.).
El derecho
a litigar se trata de un derecho legítimo y, por ende, su utilización, en
primer lugar, está comprendida tanto en la precitada garantía general de
protección, como en la garantía especial de acceso a la administración de justicia
(Art. 229 C.P.), relacionada con el derecho al debido proceso (Art. 29 Ibid.).
No obstante, como acontece con todos los derechos subjetivos, el derecho de
acudir a la administración de justicia tampoco es absoluto e irrestricto, pues la
libertad que tienen las personas, por una parte, de acceder a ello, y por otra,
de que, consiguientemente, puedan solicitar al Estado el reconocimiento y protección
de sus derechos, no significa que les sea dable acudir al aparato jurisdiccional
para hacer efectivas sus prerrogativas cuando procedan con temeridad o mala fe.
Lo expuesto,
porque el derecho del referido derecho está sometido, a su vez, a una serie de
deberes que, en lo esencial, se condensan en que las partes y sus apoderados
deben proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos, obrando sin temeridad
en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales
(Núm. 1º y 2º, Art. 78 C.G.P.), considerándose que ha existido temeridad o mala
fe en situaciones como las siguientes (Núm. 1º y 3º, Art. 79 Ibid.):
·
Cuando sea manifiesta la
carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o
incidente, o cuando a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad.
·
Cuando se utilice el proceso,
incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o
fraudulentos.
De esta
manera, solo cuando de promueva un proceso o se realiza una actuación judicial con
temeridad o mala fe, y así se comprueba, hay lugar a deducir de ese
comportamiento responsabilidad civil respecto del gestor de la controversia o
del trámite de que se trate, pues se estima que, en tales supuestos, en tales
supuestos, se abusa del derecho de litigar y dicha forma particular del ilícito
civil exige, en esos casos, un criterio de imputación subjetivo específico,
referido, se repite, a la temeridad o mala fe en el obrar (SC del 1º de
noviembre de 2013, M.P.: Solarte, A., reiterando SC del 11 de octubre de 1973,
SC del 26 de enero de 1978; SC del 24 de mayo de 1980; SC del 27 de noviembre
de 1998; SC del 24 de enero de 2005, SC del 22 de febrero de 2005; SC del 14 de
noviembre de 2008).
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