Temas de derecho penal: causal para el archivo de las diligencias, por imposibilidad fáctica o jurídica de realizar la acción

Hola a todos: 

Hoy quiero hablar de una causal bastante particular para el archivo de las diligencias, fundamentada en el fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, AP del 5 de julio de 2007, Exp. 11001023001520070019, M.P.: Ramírez Bastidas, Y., en el cual se discutió sobre la aparente intersección de las figuras consagradas en los Arts. 79 y 332 – 4 de la Ley 906 de 2004 (C.P.P.), referidas a las facultades otorgadas a la Fiscalía General de la Nación de archivar las diligencias, y de solicitar al juez de conocimiento la preclusión (entre otras causales, por atipicidad del hecho investigado), intersección que se hizo más notoria como resultado de la decisión de la Corte Constitucional de hacer equivaler el aparte normativo “motivos o circunstancias fácticas” (Art. 79, C.P.P.), con la tipicidad objetiva, lo cual obligó a la Sala a precisar el contenido y alcance de esas dos instituciones. Veamos:

Art. 79. Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.

Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.

Esta norma (Art. 79 C.P.P.), fue declarada condicionalmente exequible, en el entendido que la expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones (Corte Constitucional, C – 1154 de 2005, noviembre 15, M.P.: Cepeda Espinosa, M.), bajo las siguientes consideraciones:

·         No se trata de un caso de suspensión, interrupción o renuncia de la acción; penal; tampoco de un caso de desistimiento y mucho menos, de preclusión.

·         Según la clasificación del Art. 161 C.P.P., el archivo de las diligencias entra dentro de la clasificación de las providencias judiciales como una orden.

·         A la Fiscalía General de la Nación, no le es dable hacer consideraciones en la decisión sobre elementos subjetivos de la conducta, ni mucho menos, sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad, razón por la cual no necesita del control judicial de garantías obligatorio.

·         A la Fiscalía General de la Nación, solo le es competente efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación, lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo.

·         En lo que refiere a los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, la jurisprudencia de la Corte Internacional de Derechos Humanos (CIDH) ha declarado las distintas formas de reparación de las víctimas que constituyen la restitución, la indemnización, la rehabilitación y la satisfacción, y garantías de no repetición que incluyen, entre otras, la garantía de la verificación de los hechos y la revelación completa y pública de la verdad. Como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad y que puedan conocer dicha decisión.

Ahora, con respecto al Art. 332 Ibid.:

Art. 332. Causales (de preclusión). El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

 3. Inexistencia del hecho investigado.

 4. Atipicidad del hecho investigado.

 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código.

 Parágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.

 Una de las causales (la cuarta), tiene que ver con la atipicidad del hecho investigado, punto en el cual aparentemente pueden coincidir las causales de preclusión de la investigación (Núm. 4º, Art. 332, Ley 906 de 2004), con la facultad oficiosa y autónoma que recae en la Fiscalía para ordenar el archivo de las diligencias (Art. 79, Ibid.).

 Así las cosas, como resultado del análisis que hizo la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, de la situación planteada a la luz de la sentencia C – 497 de 2005, se establecieron algunos supuestos en los que la Fiscalía puede aplicar el Art. 79 C.P.P.:

 5.1. En cuanto a los sujetos:

5.1.1. Cuando, luego de adelantadas las averiguaciones, resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción.

5.1.2. Cuando, luego de adelantadas las averiguaciones, resulta imposible encontrar o establecer quién es el sujeto pasivo de la acción.

5.1.3. Cuando el sujeto se encuentra en imposibilidad fáctica o jurídica de ejecutar la acción. Es el caso del extranjero que no debe obediencia al Estado colombiano y que por lo mismo no puede recibir imputación a título de autor del tipo denominado hostilidad militar del artículo 456 del Código Penal. Cualquier discusión que desborde los anteriores parámetros, como por ejemplo las que se refieran a la calidad del sujeto activo del punible, impide que las diligencias puedan ser archivadas directamente por parte de la Fiscalía.

5.2. En cuanto a la acción:

5.2.1. Cuando la acción es atípica porque no se observa la acomodación exacta de una conducta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e inequívoca de la ley penal, pero sólo en cuanto a lo que resulte evidente e indiscutible. Sería el caso en que se hace una imputación por homicidio y la víctima no ha sido agredida.

5.2.2. Cuando el hecho no puede ser atribuido a una acción u omisión de un ser humano. Por ejemplo: cuando un rayo electrocuta a una persona.

5.3. En cuanto al resultado:

5.3.1. En los delitos de resultado solamente podrán ser archivadas las diligencias cuando el resultado no se puede verificar ontológicamente.

5.3.2. En los delitos de peligro concreto y peligro abstracto la Fiscalía podrá archivar las diligencias siempre y cuando objetivamente no se haya verificado el resultado. Por ejemplo, cuando en el delito de porte ilegal de armas se constata que el artefacto se porta lícitamente porque existe permiso de porte o tenencia expedido por autoridad competente o el mismo no es apto para ser disparado.

5.4. Otros elementos:

5.4.1. En cuanto a la relación de causalidad en aquellos supuestos en los que de acuerdo al estado de la ciencia resulta imposible señalar que una acción concreta sea la generadora de un resultado.

5.4.2. Cuando se trata de un delito imposible, como sería el caso de atentar contra la vida de otro disparándole con una pistola de agua.

5.4.3. Cualesquiera que sean las circunstancias del hecho cuando se refiere a un delito querellable que es objeto de conciliación.

5.4.4. Cuando en un delito de omisión impropia o comisión por omisión es evidente que el sujeto no tiene la calidad de garante.

En este punto, se reitera lo indicado en la sentencia C – 1154 de 2005, en la cual la Corte Constitucional indicó las diferencias entre el principio de oportunidad y el archivo de diligencias ya que la primera se materializa ante la evidente existencia de un delito y la segunda se presenta cuando dicha tipicidad no se estructura:

En el archivo de las diligencias no se está en un caso de suspensión, interrupción o renuncia de la acción penal, pues para que se pueda ejercer dicha acción se deben dar unos presupuestos mínimos que indiquen la existencia de un delito. Así, hay una relación inescindible entre el ejercicio del principio de oportunidad y la posibilidad de ejercer la acción penal por existir un delito, ya que lo primero depende de lo segundo. Pero para poder ejercer la acción penal deben darse unos presupuestos que indiquen que una conducta sí puede caracterizarse como un delito. Por lo tanto, cuando el fiscal ordena el archivo de las diligencias en los supuestos del artículo 79 acusado, no se está ante una decisión de política criminal que, de acuerdo a unas causales claras y precisas definidas en la ley, permita dejar de ejercer la acción penal, sino que se está en un momento jurídico previo: la constatación de la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal. El archivo de las diligencias corresponde al momento de la averiguación preliminar sobre los hechos y supone la previa verificación objetiva de la inexistencia típica de una conducta, es decir, la falta de caracterización de una conducta como delito.

De otra parte, sostuvo que el archivo de las diligencias sólo es admisible cuando no se encuentran los presupuestos del tipo objetivo, esto es que el hecho investigado no reúne los elementos previstos en la norma penal y en tanto no puede ser caracterizado como delito. Este argumento sirve de base para diferenciar el archivo de las diligencias con otros mecanismos de terminación del proceso penal como es la preclusión, el principio de oportunidad o el desistimiento al referirse a los delitos querellables.

Es importante indicar, nuevamente, que la exequibilidad de la norma legal en cuestión está condicionada a una interpretación específica a la que debe someterse el funcionario judicial y que fue indicada por el Tribunal Constitucional en los siguientes términos:

La orden de archivo de las diligencias procede cuando se constata que no existen “motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”. La amplitud de los términos empleados en la norma acusada para referirse a la causa del archivo, hace necesario precisar la expresión para que se excluya cualquier interpretación de la norma que no corresponda a la verificación de la tipicidad objetiva. También, para impedir que en un momento inicial se tengan en cuenta consideraciones de otra naturaleza sobre aspectos que le corresponden al juez, y no al Fiscal. No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo. En ese sentido se condicionará la exequibilidad de la norma.

Se concluye del texto citado que la orden de archivo emitida por el fiscal sólo es admisible cuando tras hacer una valoración objetiva de los motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito se encuentra que el hecho indagado no comporta un injusto penal. Esta interpretación dada a la norma procesal penal fue complementada por la Corte Suprema de Justicia, en el referido Auto de 5 de julio de 2007 en donde se puntualizaron algunos supuestos en los que la Fiscalía podía aplicar el Art. 79 C.P.P., así como otros en donde no resulta admisible el archivo de las diligencias, precisión necesaria debido a la asimilación que hizo la Corte Constitucional del término “motivos y circunstancias fácticas” con el concepto de tipicidad objetiva.

En cuanto a la preclusión, que es otra forma de terminación anticipada del proceso, igualmente da lugar al archivo. La competencia para dictarla la tiene el juez de conocimiento y con ella se da la extinción de la acción penal y, en consecuencia, el imputado o acusado queda exonerado de la imposición de una sanción. La decisión que ordena la preclusión tiene el carácter de cosa juzgada. Según lo decidido por la Corte Constitucional (C – 591 de 2005, junio 9, M.P.: Vargas Hernández, C.), la preclusión puede darse desde la misma etapa de la indagación preliminar. Con ocasión de la preclusión, no hay lugar a la actuación y el proceso se archiva.

En conclusión, para lo que aquí compete, la institución del archivo de las diligencias se limita a los efectos en que las circunstancias fácticas permitan concluir la inexistencia del delito.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento