Evolución de la jurisprudencia sobre la indemnización por pérdida de la oportunidad (CSJ, Casación Civil, 2008 - 2023)

Hola a todos:

Hoy quiero hacer una pequeña reseña sobre una modalidad de indemnización, un poquito difícil de entender conceptualmente. Para ello, acudiré a los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, de la Corte Suprema de Justicia, y su posición actual al respecto:

En cuanto perjuicio, el lucro cesante debe ser cierto, esto es, suponer una existencia real, tangible, no meramente hipotética o eventual. Lo que no se opone a que, en ciertos eventos (lucro cesante futuro), el requisito de certidumbre se interprete en términos de que alta probabilidad del perjuicio (cuando es posible concluir válida y verosímilmente, que ocurrirá, teniendo como punto de partida una situación concreta y tangible presente al momento de surgir la lesión del interés jurídicamente tutelado, la cual se proyecta a futuro, permitiendo inferior que las ganancias o ventajas que se percibían o se aspiraba a captar razonablemente dejarán de ingresar al patrimonio de manera fatal o muy probablemente).

En ese entendido, puede darse la situación de: (a) la pérdida de una utilidad que se devengaba realmente cuando sobrevino el hecho dañoso, la pérdida de un bien con comprobada actividad lucrativa en un determinado contexto histórico, o incluso, la privación de una ganancia que se iba a obtener con una alta probabilidad objetiva; (b) la frustración de la chance, de una apariencia real de provecho, caso en el cual, en el momento que nace el perjuicio, no se extingue una utilidad entonces existente, sino, simplemente, la posibilidad (oportunidad) de obtenerla. Este último caso se trata de la pérdida de la contingencia, de evidente relatividad cuya cuantificación dependerá de la mayor o menor probabilidad de su ocurrencia; (c) los sueños de ganancia, que no son más que conjeturas o eventuales perjuicios apoyados en meras hipótesis, sin anclaje en la realidad que rodea la causación del daño, los cuales no son indemnizables por obvias razones (SC del 24 de junio de 2008, reiterada en SC10261 – 2014, agosto 4, M.P.: Cabello Blanco, M., y en SC5474 – 2017, 21 de abril, M.P.: Salazar Ramírez, A.). Así:

(a) El daño emergente es el más cierto de todos los daños patrimoniales, pues base de la base de un desembolso efectivo o de un menoscabo tangible.

(b) Un grado menos de certidumbre está en el lucro cesante, que se basa en la disminución de ingresos (fundados en un juicio de probabilidad). El daño aquí es cierto, en la medida que el damnificado tiene un interés legítimo en la percepción de esos lucros al momento del evento dañoso. El lucro cesante no indemniza la pérdida de una mera expectativa o la probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone de privar al patrimonio damnificado de la obtención de lucros a los cuales ya su titular tenía derecho (en el caso del lucro cesante consolidado, el afectado se hallaba en una posición de privilegio que le permitiría obtener un beneficio, y el actuar ilícito de otro le impide fructificar tal situación de prosperidad; o en el ámbito del lucro cesante futuro, se indemniza la obtención de dividendos a los cuales tendría derecho la víctima, pero bajo el esquema de una privación de ganancia cierta).

(c) Otro grado diferente es la pérdida de la chance, en la cual se debe realizar otro juicio de probabilidad, solo que, de naturaleza más flexible, para apreciar así, si el damnificado se ha visto privado de obtener una ganancia, o si al menos, ello es verosímil. En esos últimos eventos, la certidumbre del daño aparece imprecisa, aun cuando se halla presente, fijándose la cuantía en términos de la desaparición de la probabilidad de un suceso favorable o pérdida del chance de obtener una ganancia, debiendo contemplarse de una forma restrictiva. Aquí, el daño se origina en frustración de una esperanza razonable, en la pérdida de una chance, de una probabilidad fundada, donde coexiste un elemento de certeza con un elemento de incertidumbre (SC10261 – 2014, agosto 4, M.P.: Cabello Blanco, M., reiterado en SC7824 – 2016, junio 15, M.P.: Cabello Blanco, M.).

Para considerarse como daño indemnizable la pérdida de oportunidad, se requiere el cumplimiento de los siguientes presupuestos axiológicos: (a) certeza respecto de la existencia de una legítima oportunidad, y aunque la misma envuelva un componente aleatorio, la “chance” diluida debe ser seria, verídica, real y actual; (b) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o de evitar el detrimento, por cuenta de la supresión definitiva de la oportunidad para conseguir el beneficio, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual o hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en inconveniente; (c) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado (no se trata de oportunidades débiles, lejanas o frágiles). Es decir, el afectado tendría que hallarse, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en un escenario tanto fáctico como jurídicamente idóneo para alcanzar el provecho por el cual propugnaba (SC10261 – 2014, agosto 4, M.P.: Cabello Blanco, M., reiterado en SC7824 – 2016, junio 15, M.P.: Cabello Blanco, M.; también, SC del 9 de septiembre de 2010, reiterada en SC3375 – 2021, septiembre 1º, M.P.: Quiroz Monsalvo, A.).

Existen, al menos, tres maneras de entender la pérdida de una oportunidad: (a) como una especie de daño autónomo (asunto parecido al lucro cesante, que no idéntico u homogéneo, por ej.: SC del 9 de septiembre de 2010 y SC del 1º de noviembre de 2013, M.P.: Solarte Rodríguez, A.; citadas en SC10261 – 2014, agosto 4, M.P.: Cabello Blanco); (b) como una forma de sortear los problemas de incertidumbre causal, y (c) como una técnica de valoración probatoria. Actualmente, para la Corte Suprema de Justicia, se reconoce dicha institución solamente como lo último, aplicable cuando es materialmente imposible determinar la causa adecuada de un daño (no por negligencia probatoria de la parte que tiene esa carga, sino por imposibilidad real), de tal manera que la atribución del resultado lesivo al agente (autor de la conducta dañosa) debe hacerse en criterios jurídicos mediante una inferencia abductiva o probabilística.

Es decir, se trata de correlacionar una acción u omisión con un resultado jurídicamente desaprobado cuando se tiene el deber legal y la posibilidad material de evitar la consecuencia lesiva, correlación que se hace mediante inferencias indiciarias, abductivas o de probabilidad lógica, para concluir, dentro del ámbito de lo probable, que si la experiencia muestra que una persona que tiene el deber jurídico de evitar un daño incumple ese deber habiendo tenido la posibilidad de impedir la consecuencia lesiva, entonces hay razones jurídicas para atribuirle ese resultado como suyo, aunque no haya intervenido físicamente en su producción o aunque la preponderancia de su participación no se haya podido determinar con certeza. Así, el cercenamiento de la posibilidad de evitar un perjuicio o de no haber obtenido un beneficio es, en suma, la elaboración de una correlación lógica entre la conducta del demandado y la lesión que sufre la víctima cuando los vínculos causales son sensorialmente imperceptibles o indeterminables. De esa forma, la pérdida de una oportunidad es un método de valoración probatoria (un indicio) (SC562 – 2020, febrero 27, M.P.: Salazar Ramírez, A.), demostrando no solo la privación como tal, sino la mayor o menor cercanía de que esa probabilidad, efectivamente, se habría producido y, superado lo anterior, acreditar la suma a la que ascendió el daño generado para, así, definir la cuantía de la indemnización (SC10103 – 2014, agosto 5, M.P.: Cabello Blanco, M.).

Hasta una próxima oportunidad,

Camilo García Sarmiento