Derecho Laboral y Propiedad Horizontal: las demandas de contrato realidad por los administradores (Parte II: algunos ejemplos de excepciones de mérito)
Hola a todos:
Continuando con el tema de las demandas de administradores contra propiedades horizontales, me permito reflexionar sobre las posibles controversias a suscitarse por el tipo de contratación.
Normalmente, los administradores de copropiedades (administradoras, curiosamente, pues por lo general son mujeres), son vinculados mediante contratos de prestación independiente de servicios. Dichos contratos se pactan a término de un año (que corresponde al tiempo normal de vigencia de cada Consejo de Administración, el cual se designa anualmente por parte de la Asamblea General de copropietarios).
Por las necesidades del servicio, se define de mutuo acuerdo un horario de atención al público (bajo un esquema de alternancia: unos días por la mañana, otros por la tarde, para que puedan ser atendidas las consultas, solicitudes y reclamaciones de los copropietarios y residentes según las distintas disponibilidades de estos últimos).
Los administradores prestan sus servicios al menos en dos copropiedades (dependiendo del tamaño, es decir, del número de unidades privadas), lo cual a su vez, determina la intensidad del horario de atención al público.
Por lo general, los servicios son prestados por personas naturales y no por sociedades. Ello ocurre, pues las disposiciones presupuestales de la copropiedad (que tradicionalmente se restringe exageradamente en sus recursos) y la conveniencia del administrador (de no prestarlos como persona jurídica, para no cobrar IVA) así lo conducen.
Hago notar que en los contratos que se acostumbra celebrar con administradores, en primer lugar, se pacta un término anual (esa insistencia es muy importante, por algo que más adelante voy a explicar), y se hacen, o prórrogas, o renovaciones, dependiendo de la situación. Renovaciones, cada vez que se nombra el nuevo Consejo de Administrador (quien es el ente nominador del administrador, según la Ley 675 de 2001); y prórrogas, cuando se va a cambiar al administrador (pero se requiere extender su duración durante uno o dos meses más, mientras se hace el empalme con el nuevo administrador, mientras cambia la personería jurídica en la Alcaldía correspondiente).
Es importante mencionar que en estos contratos jamás se pacta una renovación automática del mismo. Muy importante, por algo que más adelante mencionaré.
En ese orden, la primera excepción típica a proponer es la de inexistencia de la relación laboral (durante todo el tiempo de prestación personal del servicio). A plantear bajo el siguiente enfoque:
Desde el inicio de su contratación (e incluso, desde la etapa precontractual), las partes demandante y demandada fueron claras e inequívocas en que el contrato que los unía (y que sustentó la prestación personal del servicio durante todo el tiempo de vinculación) era de carácter independiente, y no de naturaleza laboral.
El contrato que vinculó a las partes no fue un contrato de trabajo (regulado por el C.S.T.), fue un contrato de naturaleza civil, enmarcado jurídicamente bajo los términos del mandato remunerado (Arts. 2142 a 2199 C.C.), figura contractual que ha sido reconocida de antaño como válida para este tipo de contrataciones (esto es, de administradores de entidades o negocios ajenos) por la Sala de Casación Laboral (por ej., SL del 14 de mayo de 1968, M.P.: Arboleda V.).
Dicha figura contractual es válida, entendido el mandato como un contrato en el que una persona (mandante o comitente) confía la gestión de uno o más negocios a otra (apoderado, procurador y, en general, mandatario), que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (Art. 2142 C.C.).
Entendido el vocablo “negocio” en general como ocupación, quehacer o trabajo, o como aquello que es objeto o materia de una ocupación lucrativa o de interés (Real Academia Española), los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato (Art. 2144 C.C.).
En ese orden, recuérdese que la representación legal de la persona jurídica y la administración del edificio o conjunto sometidos al régimen de propiedad horizontal corresponderán a un administrador designado por la asamblea general de propietarios en todos los edificios o conjuntos, salvo en aquellos casos en los que exista el consejo de administración, donde será elegido por dicho órgano para el periodo que se prevea en el reglamento de copropiedad. En ese orden, los actos y contratos que celebre el administrador en el ejercicio de sus funciones, se radican en la cabeza de la persona jurídica (copropiedad), siempre y cuando se ajusten a las normas legales y reglamentarias (Art. 50, Ley 675 de 2001).
La Ley 675 de 2001 (régimen de propiedad horizontal) define la figura del administrador (Art. 50) y sus funciones (Art. 51, Ibid.), señalando una función general, enmarcada en la administración inmediata del edificio o conjunto, con facultades de ejecución, conservación, representación y recaudo, y unas funciones básicas (14 en total) listadas en el referido Art. 51.
La Ley 675 de 2001 no exige la vinculación contractual de un administrador de copropiedades, mediante contrato laboral. Incluso, admite la posibilidad de que dicha actividad la desempeñe una persona jurídica, aclarando que, en esos casos, su representante legal actuará en representación del edificio o conjunto (Parágrafo Único, Art. 51 Ibid.).
Conforme a lo expuesto, y volviendo a las reglas del Código Civil sobre el mandato, encontramos que éste puede ser gratuito o remunerado (pudiéndose determinar la remuneración por convenio entre las partes), a voz del Art. 2143 C.C.; que el mandato confiere al mandatario el poder de efectuar actos de administración, como pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario (Art. 2158 C.C.); que se le puede conferir al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca, esto es, cláusula de libre administración (Art. 2159 C.C.). Un mandatario puede donar (Art. 2165 C.C.), aceptar créditos (Art. 2166 C.C.), transigir (Art. 2167 C.C.), vender e hipotecar (Arts. 2168 y 2169 C.C.), solicitar o colocar dinero a interés (Art. 2172 C.C.), aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados con el mandante, con tal de que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato (Art. 2173 C.C.), y está obligado a rendir cuentas de su administración (Art. 2181 C.C.).
Igualmente, podrá delegar su mandato, salvo que se prohíba la facultad de delegación (Art. 2161 C.C.), sin que ello desnaturalice su carácter de contrato civil y lo convierta en contrato laboral, pues es sabido de antaño que la prestación de servicios personales no es un hecho distintivo solamente del contrato laboral, sino que está presente en otras clases de contratos, como el mandato (en sus diversas modalidades o clases) y en la sociedad (principalmente cuando uno de los socios también trabaja o cuando se trata de socios industriales), de modo que es uno de los problemas más arduos del derecho del trabajo, dilucidar o determinar cuando se está en presencia de una prestación de servicios que configure un contrato de trabajo (regulado por el C.S.T.), o una relación de trabajo (regulada por otros tipos de contratos, de naturaleza civil o mercantil) (Tribunal Supremo del Trabajo, SL del 17 de agosto de 1948, M.P.. Jaramillo Arrubla, C.).
También, para el asunto presente, hay que recordar que la continuada subordinación o dependencia a que se refiere el Art. 23 C.S.T. como nota distintiva (y exclusiva) del contrato de trabajo, no puede confundirse con la genérica potestad de injerencia y control que posee cualquier mandante respecto de su mandatario, para asegurar la más idónea y perfecta ejecución del encargo a este último (Tribunal Supremo del Trabajo, SL del 28 de noviembre de 1950, M.P.: Sepúlveda Mejía, D.).
Por último, que el contrato de trabajo y el de mandato (que pueden coexistir) se diferencian en el hecho de que el segundo conlleva por esencia la idea de representación (Art. 2142 C.C. y ss.), representación que normalmente no aparece en el contrato de trabajo, aun cuando el trabajador debe cumplir a cabalidad con las órdenes e instrucciones que en virtud de la continuada dependencia o subordinación, le puedan ser impartidas por el empleador (Tribunal Supremo del Trabajo, SL del 11 de septiembre de 1950, M.P.: Bravo, L.).
El mandato (con o sin representación, gratuito o remunerado) termina, entre otros motivos, por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato, o incluso, por la revocación del mandante (Núm. 2º y 3º, Art. 2189 C.C.), de tal manera que, sabiendo que ni en el contrato inicial, ni en sus sucesivas renovaciones, fue pactada la renovación automática (la cual, no solo no se presume, sino que fue expresamente prohibida en la última renovación suscrita entre las partes), no es procedente la aplicación de la tácita reconducción.
Si bien es cierto que el Art. 23 C.S.T., consagra como elementos de la esencia del contrato de trabajo (Núm. 1º, Ibid.), tres elementos cardinales y consustanciales (actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al monto, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, sin afectar su honor, dignidad humana y derechos mínimos como trabajador; y un salario como retribución del servicio), que deben concurrir simultáneamente, para que a partir de ese momento, se entienda que existe contrato de trabajo y no deje de serlo por razón del nombre que se le de ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen (Núm. 2º, Ibid.); lo anterior, aunado a la presunción de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo (Art. 24 Ibid.), no significa que acreditada la prestación personal del servicio (la cual, aquí no se discute), y presumiéndose la existencia de la subordinación laboral, no pueda el supuesto empleador desvirtuarla demostrando que el trabajo se realizó de manera autónoma e independiente (SL1520 – 2023, julio 5, M.P.: Godoy Fajardo, J.).
El contrato de prestación (independiente) de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida, lo que lo exime de recibir órdenes para el desarrollo de sus actividades; no obstante, no está vedado a una coordinación en la que se puedan fijar horarios, solicitar informes o establecer medidas de supervisión o vigilancia, siempre que dichas acciones no desborden su finalidad, y conviertan tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo. De esta manera, para los efectos de la declaratoria de un contrato realidad, la generación de instrucciones para dichos fines no implican necesariamente la subordinación propia del contrato de trabajo, siempre y cuando no desborden la independencia o autonomía del contratista en el contrato civil o comercial (SL1577 – 2023, julio 5, M.P.: Dix Ponnefz, D.).
La Corte ha reconocido que en los casos en que la subordinación no encaja en la forma en que tradicionalmente se ha entendido, es importante tener en cuenta la Recomendación 198 O.I.T., que compila un haz de indicios que permite examinar de modo panorámico la relación fáctica laboral y determinar con meridiana certeza, si entre las partes existió una relación laboral encubierta (SL4479 – 2020), señalándose como indicios que la jurisprudencia ha identificado, no como una reglas exhaustivas, dado el carácter dinámico y circunstancial de las relaciones de trabajo, los siguientes: la prestación del servicio personal según el control y supervisión de otra persona (SL4479 – 2020), la exclusividad (SL460 – 2021), la disponibilidad del trabajador (SL2585 – 2019), la concesión de vacaciones (SL6621 – 2017), el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo (SL981 – 2019), realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio (SL4344 – 2020), suministro de herramientas y materiales (SL981 – 2019), desempeño de un cargo en la estructura empresarial (SL del 24 de agosto de 2010), terminación libre del contrato (SL6621 – 2017) y la integración del trabajador en la organización de la empresa(SL4479 – 2020 y SL5042 – 2020).
A este respecto, al margen de no ser clara ni explícita la demandante en sus alegaciones, y en punto de discernir teniendo como parámetros tales indicios, se puede replicar lo siguiente:
La demandante no prestaba el servicio según el control y supervisión de otra persona. No tenía superiores jerárquicos, y el Consejo de Administración, al margen de su rol de ente nominador, es decir, de ser el encargado de elegirlo y contratarlo (Art. 50, Ley 675 de 2001), es un ente de carácter consultivo y no necesariamente subordinante (en el sentido del Art. 23 C.S.T.), a quien le corresponderá tomar las determinaciones necesarias en orden a que la persona jurídica cumpla sus fines, de acuerdo con lo previsto en el reglamento de propiedad horizontal.
El Consejo de Administración es un ente diferente del Administrador (pues la Ley 675 de 2001 los entiende como figuras jurídicamente diferentes), siendo el primero el encargado, por delegación de la Asamblea General, de velar por los intereses de la copropiedad, y el segundo, aquel dedicado a administrar el edificio o conjunto. Siendo así, es apenas natural la comunicación e interacción entre uno y otro en torno a un objetivo común, de manera análoga a la manera como interactúan y se comunican la Junta Directiva y el Gerente de una sociedad, y que puede darse en el marco jurídico de un contrato de mandato, en el cual el Administrador funge como mandatario, y el Consejo de Administración como mandante o comitente.
La demandante, no prestaba el servicio de manera exclusiva a la copropiedad, no solo porque no se estipuló tal condición ni en el contrato original, ni en sus sucesivas renovaciones, sino porque se sabía, ab initio, que la actora prestaba sus servicios en al menos otra copropiedad.
Tampoco se pactó (ni se le impuso a la actora) disponibilidad (esto es, la obligación de acudir al edificio o conjunto cuando se le requiriere, por fuera de los horarios de atención al público y demás que convinieron las partes para facilitar la atención a los copropietarios en distintas posibilidades horarias).
Jamás se dispuso entre las partes el disfrute de vacaciones, ni se le impuso el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo. A la demandante jamás se le sometió a reglamento o disposición disciplinaria, jamás se le efectuaron memorándums o requerimientos, jamás se le multó, dedujo porción alguna de su remuneración (honorarios) por no acudir a prestar sus servicios, o por llegar tarde, o por no acatar órdenes o instrucciones por parte del Consejo de Administración; en síntesis, jamás se le sancionó disciplinariamente.
La jornada que aparece fijada en el contrato inicial, fue el resultado de un acuerdo entre las partes, convenido con dos objetivos: (a) facilitar a la propia administradora el ejercicio libre de su actividad profesional con otras copropiedades (lo cual, efectivamente ella aprovechó), y (b) facilitar la atención personal de la administradora a las inquietudes y solicitudes de los copropietarios y residentes de las distintas unidades privadas, dentro de un margen horario que permitiera a estos últimos acceder cómodamente a la sede de administración según las posibilidades y limitaciones de jornada laboral de los copropietarios, para temas y asuntos como presentar recibos de pago de administración, hacer consultas, y demás de interés de los copropietarios y residentes, como beneficiarios finales de la actividad de administración prestada a favor del conjunto).
Si la administradora no cumplía a cabalidad con aquel horario (establecido por su propia iniciativa, y convenido para conciliar las necesidades de atención directa al público, con su propia comodidad y personal conveniencia), jamás se le recriminó, censuró o sancionó.
En cuanto a la realización de labores propias de la actividad de administración, total o parcialmente, en la sede misma de la copropiedad (oficina de administración), la realidad es que en el conjunto existía una sede (oficina) de administración, así como una oficina de archivo, por razones más que evidentes; que la demandante podía ejercer su actividad desde su misma residencia (como muchas veces lo hacía, para lo que no requiriera atención personal a los residentes o copropietarios), incluso accediendo remotamente al sistema contable; y que su presencia rutinaria en la copropiedad era el resultado, primero de un acuerdo contractual, conveniente para ella como administradora, y necesario para el ejercicio de supervisión o coordinación por el Consejo de Administración (que no desnaturaliza la naturaleza civil del convenio), la gestión eficiente de los archivos y del sistema informático (utilizando el computador de la copropiedad, no como una imposición, sino como un medio para asegurar la eficiente gestión de la información y su personal comodidad), y la atención directa a los copropietarios y residentes, según la programación que la propia actora estimaba más conveniente.
Aparte de lo explicado, la copropiedad demandada, no es una empresa u organización dedicada a una actividad generadora de valor, con ánimo de lucro. Por tal motivo, no tenía planta de personal ni nada remotamente parecido a una estructura empresarial. La existencia de una Asamblea de Copropietarios, del Consejo de Administración y de un Administrador, son imperativos legales (fijados por la norma de propiedad horizontal) que determinan esas figuras, como las mínimas necesarias para manejar la persona jurídica encargada del manejo de la misma comunidad organizada bajo este sistema especial de propiedad.
Tan es así que en la Ley 675 de 2001, brilla por su ausencia norma alguna que indique que el Consejo de Administración sea el superior jerárquico del Administrador, dentro de una jerarquía organizativa que tampoco la ley define, más allá de entender a la Asamblea General (un órgano, constituido por la reunión del pleno de copropietarios, según unas condiciones de convocatoria y quorum pertinentes) como el máximo órgano de gobierno de la copropiedad (por lo demás, ocasional y no permanente, como sí lo son el Consejo de Administración y el Administrador).
La demandante, como administradora de la copropiedad (y responsable por supuesto de la eventual nómina de trabajadores que pudiera darse, no solo por ejercer su función en los términos de la Ley 675 de 2001, sino por su formación académica como administradora de empresas), estaba en la posibilidad (y deber jurídico) de advertir la necesidad de cumplir con sus obligaciones laborales, más aún, frente a ella misma como supuesta trabajadora. Ello implicaba suscribir, lógicamente, por escrito, un contrato laboral con la copropiedad; inscribir a la copropiedad como empleadora, inscribirse a ella misma como trabajadora de la copropiedad ante las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral y ante el Fondo de Cesantías; hacer las provisiones contables correspondientes (que debieron haber sido contempladas en el presupuesto que ella misma confeccionaba y debía someter a aprobación de la Asamblea General) y efectuar cumplida y oportunamente los pagos, tanto de manera directa (prestaciones sociales) como indirecta (aportes a seguridad social, cesantías), ante las entidades correspondientes (aquellas del Sistema de Seguridad Social Integral y Fondo de Cesantías, durante los años de su servicio. Curiosamente, durante los seis años de su administración (que marcan la alegada relación laboral), jamás lo hizo.
Así las cosas, dicha ausencia total de subordinación (la cual, se insiste, es diferente de las relaciones de coordinación que enmarcan la relación independiente de trabajo, distinta por completo de la relación laboral) se mantuvo durante toda la vinculación contractual (a ser entendida, como relación de trabajo, siendo ésta el género y el contrato de trabajo o relación laboral la especie) y mal puede postularse por la demandante que hubo una relación de trabajo, cuando en ningún momento apareció el elemento continuada dependencia o subordinación, ni concurrieron en una misma situación de hecho los tres elementos esenciales del Art. 23 C.S.T.
La discusión que se plantea mediante este tipo de excepción es fundamental, porque alrededor de eso girará todo el debate probatorio. Nótese lo resaltado sobre la continuada dependencia o subordinación. En la práctica, se debe resaltar el hecho de que la misma administradora (como decía, por lo general, son mujeres), quien como tal tiene el deber de observar el cumplimiento de las normas laborales (y debería ser la primera persona en advertir sobre la irregularidad de la contratación de su personal, incluyéndola a ella misma), debería haber inscrito a la copropiedad como empleador, afiliarse a ella misma como trabajadora de la copropiedad (y no hacerlo como trabajadora independiente), pagar la PILA utilizando a la copropiedad como empleadora; afiliarse a ella misma, como trabajadora de la copropiedad, al fondo de cesantías, y a las entidades de seguridad social, documentar debidamente los contratos correspondientes, incluyendo los soportes contables (cuentas de cobro, comprobantes de egreso), practicar la retención en la fuente; etc.
Por otro lado, recuérdese que el administrador debe preparar el presupuesto que va a someter a aprobación del Consejo de Administración, y presentar a la Asamblea General para su aprobación. En dicho presupuesto, se deben contemplar las provisiones correspondientes, identificando claramente que los gastos de personal son laborales o no. No es que tenga precisamente una buena presentación que la demandante, después de haber prestado sus servicios (de manera autónoma e independiente) durante, digamos, cinco o seis años, venga a afirmar que se dio una relación laboral encubierta, cuando ella misma provisionaba su remuneración a título de honorarios, y así lo presentaba a la Asamblea General.
De igual manera, es muy importante aportar, como pruebas, las actas de Consejo de Administración, las Actas de Asamblea General (ojalá con las grabaciones de la misma); las convocatorias a dicha Asamblea (pues allí figuran, el presupuesto, el informe del Consejo de Administración, del Comité de Convivencia, y lo más importante, del Revisor Fiscal y de la propia Administración).
Estos dos últimos documentos son muy importantes, pues el Revisor Fiscal es otro llamado a advertir sobre irregularidades en la contratación (y si no advierte irregularidades, ello es un indicio de que la persona desarrollaba su actividad de manera independiente, recordando la labor estrecha que hace con la Administración. Lo mismo el contador o contadora, aunque en estos casos, es bueno advertir que normalmente la Administradora viene con su equipo, que incluye al contador, de tal manera que cuando se reemplaza la Administración, se busca un nuevo contable para el nuevo titular del cargo).
Si en el informe de Administración, el propio titular no advierte a la comunidad que existen discusiones sobre la naturaleza de su contratación, mal puede alegar que existía una relación laboral encubierta que ella misma estaba promoviendo.
Y aquí, algo que había anunciado mencionar: con base en los contratos suscritos con la copropiedad (escritos, a un año), si se pide la declaratoria de contrato realidad, la demandante seguramente va a alegar el despido sin justa causa, pidiendo que se condene a la copropiedad demandada a pagar, a título de indemnización por despido sin justa causa, los salarios pendientes de pagar a la terminación del contrato de trabajo a término fijo (Inc. 3º, Art. 64 C.S.T.), asumiendo una renovación automática del mismo.
Todo lo dicho, para ilustrar los problemas que deben ser abordados al desarrollar la estrategia procesal procedente en estos tipos de defensa. Para que pueda adaptarse el enfoque a cada caso particular y específico (pero seguramente, bajo las generalidades que arriba anoté).
Hasta una nueva oportunidad,
Camilo García Sarmiento
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