¿Procede el arbitraje frente a procesos ejecutivos? (Jurisprudencia Corte Constitucional, Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia, 1995 - 2023)

Hola a todos: 

Hoy quiero hablar sobre una discusión que a veces surge en el contexto de contratos en los cuales ha sido pactada una cláusula compromisoria (esto es, la que obliga a las partes a dirimir sus diferencias ante un Tribunal de Arbitramento), en las cuales, algunas (o todas) las obligaciones prestan mérito ejecutivo (esto es, son obligaciones, claras, expresas y actualmente exigibles).

La importancia práctica de esta discusión es que habiendo de por medio este tipo de obligaciones (que no requieren adelantar un proceso arbitral, sino irse directamente al proceso ejecutivo), el demandado puede proponer la excepción previa de cláusula compromisoria, cuya procedibilidad es justamente lo que vamos ahora a discutir. Empecemos:

Sobre la posibilidad de plantear la cláusula compromisoria como excepción en procesos ejecutivos (no declarativos, pues en ellos claramente sí procede), la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en entender que si bien la cláusula compromisoria o el compromiso permite a las partes involucradas en dicho negocio jurídico apartarse de la jurisdicción pública, esa facultad contractual no es omnímoda, ya que la ley atribuyó a las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa la facultad para conocer, entre otros asuntos, del recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral (Art. 46, Ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional), la ejecución del reembolso de honorarios y gastos de los árbitros (Art. 27, Ibid.), y la ejecución de la decisión (Art. 43 Ibid.).

Los procesos de ejecución entrañan la necesidad de acudir al imperio del poder estatal, por cuanto enervan la libertad personal, con el propósito de forzar el cumplimiento de las obligaciones contraídas consensuadamente o impuestas en sentencia o laudo arbitral, pudiendo acudir cuando sea preciso, al uso de la fuerza pública. Lo mismo ocurre, con las medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes, en tanto que siendo consustanciales al compulsivo son jurídicamente imposibles de atribuir a los particulares, sin desconocer las finalidades constitucionales del Estado.

De ahí, la orientación de la doctrina de la Corte Suprema, en cuanto a dar cuenta de la inoponibilidad de la cláusula compromisoria para ventilar ante un tribunal de arbitramento las controversias que involucren la ejecución de obligaciones contenidas en documentos privados. Al punto que, si los árbitros no están legalmente facultados para ejecutar los laudos que profieren, menos aún puede llegar a considerarse que pueden hacerlo respecto de obligaciones derivadas de instrumentos creados por particulares o de providencias judiciales (STC del 13 de febrero de 2013, reiterada en SC del 26 de junio de 2020, STC622 – 2021, febrero 2, M.P.: Ternera Barrios, F.; STC del 26 de junio de 2020, M.P.: Ternera Barrios, F.; y en STC13162 – 2022, octubre 5, M.P.: Tejeiro Duque, O.; citando en esta última STC del 17 de septiembre de 2013, STC del 6 de diciembre de 2013, STC2014 – 2014, febrero 20; STC12209 – 2015, septiembre 10; y STC15082 – 2015, noviembre 4. También, STC17557 – 2015, diciembre 16, M.P.: Tolosa Villabona, L.). Además, la estructura del procedimiento arbitral (Capítulo II, Ley 1563 de 2012) es la de un juicio declarativo, inadecuada para pretender el cobro de una obligación, sea cual fuere el origen (STC12209 – 2015, septiembre 10, citada en STC13162 – 2022, octubre 5, M.P.: Tejeiro Duque, O.).

En la misma en STC622 – 2021 (febrero 2, M.P.: Ternera Barrios, F.), se discutió sobre la inoponibilidad de una cláusula compromisoria (en la cual se excluía el cobro de unas facturas) frente al cobro de títulos valores (en aquel caso, un pagaré). Aparte de advertir la exclusión expresa del ámbito de la cláusula en comento, el juez ordinario determinó que el cobro de títulos valores (pagarés, facturas) era escenario de la acción cambiaria, siendo estos títulos, documentos autónomos e independientes (Art. 619 C. de Co.), al punto de que en principio no es necesario acompañar el título valor de ningún otro documento para dar validez o eficacia al derecho literal y autónomo incorporado en el mismo.

Años atrás, la Corte Constitucional ya había advertido que la legislación no contempla la posibilidad de pactar la cláusula compromisoria con el objeto de excluir ex ante la competencia radicada en los jueces para adelantar la ejecución (misma postura de la Corte Suprema de Justicia, años después). Lo afirmó por cuanto el proceso ejecutivo es inescindible y conserva ese carácter incluso en la fase cognitiva a surtir para resolver las excepciones presentadas contra el título ejecutivo (la resolución de las excepciones es un momento del trámite que ha de seguir el Estado antes de consumar la ejecución).

De esta forma, resulta contrario a toda economía procesal, que para llevar a cabo una ejecución se deba suspender el proceso ejecutivo, reconocer en un proceso declarativo (el arbitral) la calidad ejecutiva del título base de la ejecución, y luego reiniciar la ejecución misma. Los árbitros carecen de poder coactivo, al punto de ser incompetentes para ejecutar el laudo arbitral, y por ende ni siquiera tendría competencia para resolver las excepciones propuestas por la parte ejecutada, pues se repite, el proceso ejecutivo es inescindible (T – 057 de 1995, febrero 20, M.P.: Cifuentes Muñoz, E.). Esa misma fue la posición de la Corte Suprema de Justicia, en STC del 23 de septiembre de 1994, M.P.: Lafont Pianetta, P.

Lo suyo, también, fue pronunciado en el mismo sentido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; desde Autos del 10 de octubre de 1997 (C.P.: Montes Hernández, J.); del 10 de diciembre de 1998 (C.P.: Suárez Hernández, D.); del 12 de agosto de 1999 y del 13 de diciembre de 2002 (ambos, C.P.: Rodríguez Villamizar, G.), reiterados en Sentencia del 8 de julio de 2009, C.P.: Saavedra Becerra, R. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ha asegurado que el proceso arbitral es un proceso declarativo (providencia del 24 de junio de 1996, C.P.: Suárez Franco, R.).

Misma conclusión a la cual llegó la Sala de lo Contencioso Administrativo, al entender que la definición misma de arbitraje trae consigo la existencia de un litigio que requiere la intervención de un tercero para dirimirlo. Si la función de los árbitros es resolver las controversias deferidas a ellos por las partes, en virtud del pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso), los litigios solo pueden dar a procesos declarativos y no a procesos ejecutivos (en los cuales se pretende el cumplimiento de una obligación respecto de la cual ninguna duda existe) (Sección Tercera, Auto del 10 de octubre de 1997, C.P.: Montes Hernández, J., y Sentencia del 8 de julio de 2009, C.P.: Saavedra Becerra, R.).

Aclarando también que en una ocasión la Corte Constitucional (T – 299 de 1996, M.P.: Naranjo Mesa, V.; mod., Auto A033 – 1996), señaló que el pacto arbitral sí era válido frente a procesos ejecutivos y ordenó a un juez de un proceso ejecutivo revocar el mandamiento de pago y levantar las medidas, cautelares, y que sí pueden transigirse las obligaciones que prestan merito ejecutivo (Art. 2469 C.C.), pudiendo los árbitros, cuando están habilitados por las partes, asumir competencia para decidir conflictos surgidos en relación con obligaciones exigibles ejecutivamente (Sentencia del 8 de julio de 2009, C.P.: Saavedra Becerra, R., citada también por Brito Nieto, L., La viabilidad del proceso ejecutivo arbitral en Colombia. Universitas, 69, 15 de agosto de 2020, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá. https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/view/29043).

Lo cierto, es que tanto el Consejo de Estado, como la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Superior de Bogotá han considerado que actualmente no es posible para los árbitros adelantar procesos ejecutivos (Cárdenas Mejía, J.; 2019. Módulo Arbitraje Nacional e Internacional. Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio. Bogotá. https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/sites/default/files/biblioteca/m1-1.pdf).

Así las cosas, el cobro de las obligaciones que presten mérito ejecutivo (títulos ejecutivos), e incluso la posibilidad de interponer acción cambiaria directa, están excluidas del conocimiento de un Tribunal de Arbitramento, sin perjuicio de que las partes consientan en resolver sobre el asunto, extrajudicialmente, en el escenario de una solicitud de conciliación extrajudicial en Derecho, advertidas de la posibilidad de incoar medidas cautelares de embargo y secuestro para amparar su cumplimiento forzoso.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento