Panorama legal y jurisprudencial de la protección laboral reforzada a la mujer embarazada y lactante (jurisprudencia vigente, Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral)

Hola a Todos:

Por considerar que este es un tema que tiene una gran complejidad a nivel jurisprudencial (de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral y sus Salas de Descongestión Laboral), voy a presentarles hoy un resumen (inevitablemente, un poco extenso) de las distintas posturas asumidas frente a la protección laboral reforzada a la maternidad y lactancia, así como los criterios actuales comunes de ambas Corporaciones:

1. Fundamento legal y constitucional:

La Constitución Política de 1991 establece una cláusula general de igualdad y no discriminación (Art. 13 C.P.), que se reitera nuevamente, consagrando la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres, y la prohibición de someter a la mujer a ninguna clase de discriminación (Art. 43 C.P.). Esta prohibición de discriminación se identifica también en instrumentos internacionales tales como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) y la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará, 1994).

 

Antes de nuestra actual Constitución, el legislador colombiano había establecido en el Código Sustantivo del Trabajo un régimen de protección especial a la mujer en estado de embarazo y lactancia, determinando que la maternidad gozará de la protección especial del Estado (Art. 235 A, adicionado por el Art. 33 de la Ley 50 de 1990), y prohibiendo a los empleadores despedir a una mujer en estado de embarazo y lactancia sin previa autorización del Ministerio de Trabajo, so pena de cancelar una indemnización equivalente al pago de 60 días de trabajo (Art. 239), entre otras disposiciones.

 

La última norma legal sobre el tema, es la Ley 1822 de 2017, por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los Arts. 236 y 239 C.S.T., y se dictan otras disposiciones. Veamos con detalle el régimen legal respectivo:

 

El Art. 236 C.S.T. (mod., Art. 1º, Ley 1822 de 2017), aplicable tanto a trabajadoras del sector privado como público, consagra el derecho de toda trabajadora en estado de embarazo a una licencia (que es un descanso remunerado) de 18 semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar la licencia. Si se tratare de un salario que no sea fijo, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo de servicios si éste fuere menor (la norma no lo dice expresamente, pero debe entenderse por salario, el ordinario bajo los parámetros generales del C.S.T.).

 

Para conceder la licencia, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: el estado de embarazo de la trabajadora, la indicación del día probable del parto y la indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ésta ha de iniciarse 2 semanas antes del parto.

 

Todas las provisiones y garantías establecidas para la madre biológica, se hacen extensivas en los mismos términos y en cuanto fuere procedente a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después del nacimiento. En ese sentido, la licencia materna se extiende al padre en caso de fallecimiento o enfermedad de la madre, obligándose el empleador a concederle una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de licencia posterior al parto concedida a la madre.

 

Por su parte, la licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento del término, las cuales serán sumadas a las 18 semanas arriba indicadas. Cuando se trate de madres con parto múltiple, la licencia se ampliará en 2 semanas más. Para el efecto, se deberá anexar el certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento del término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad, o determinada la multiplicidad en el embarazo.

 

La trabajadora que haga uso de la licencia en la época del parto tomará las 18 semanas de licencia a las que tiene derecho, en dos etapas, antes del parto (preparto) y después del mismo (posparto), de la siguiente manera: (a) Licencia de maternidad preparto. Esta licencia será de 1 semana con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las 2 semanas, con 16 semanas posparto. Si en caso diferente, por razón médica no puede tomar la semana previa al parto, podrá disfrutar las 18 semanas en el posparto inmediato. (b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración normal de 17 semanas contadas desde la fecha del parto, o de 16 o 18 semanas por decisión médica, según lo explicado anteriormente.

 

De las 18 semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce, salvo que el médico tratante prescriba algo diferente. Esta licencia es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento de un hijo, estos días serán descontados de la misma.

 

El esposo o compañero permanente tendrá derecho a 8 días hábiles de licencia remunerada de paternidad (que apareció con la Ley 755 de 2002). Licencia que opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera. El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el registro civil de nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días (hábiles) siguientes a la fecha del nacimiento del menor. Esta licencia estará a cargo de la EPS (no del empleador), para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad, operando también para niños prematuros y adoptivos.

 

La Corte Constitucional declaró exequible la expresión “el esposo o compañero permanente”, en el sentido de que ésta se refiere a los padres en condiciones de igualdad independientemente de su vínculo legal o jurídico con la madre (C – 140 de 2018, M.P.: Diana Fajardo Rivera). Y que la licencia de paternidad opera por los hijos en condiciones de igualdad, independientemente de su filiación (C – 383 de 2012, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva, en aquella época, en relación con la modificación al Art. 236 C.S.T., mediante la Ley 1468 de 2011).

 

Desde los inicios del C.S.T., su Art. 237 había consagrado que la trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o parto prematuro no viable, tiene derecho a una licencia de 2 a 4 semanas, remunerada con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso (esto es, la licencia de maternidad). Para disfrutar de dicha licencia o descanso remunerado (por aborto), la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, con la afirmación de que la trabajadora ha sufrido un aborto o parto prematuro, indicando el día en que haya tenido lugar, y la indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora.

 

Según el Art. 238 C.S.T., el empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros 6 meses de edad. Quedando el empleador en la obligación de conceder más descansos que los atrás establecidos si la trabajadora presenta certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de descansos. Para dar cumplimiento a esta obligación, los empleadores deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño, pudiendo contratar el servicio con las instituciones de protección infantil.

 

Sobre este descanso durante la lactancia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, ha indicado que no es propiamente un descanso, sino una interrupción de la jornada de trabajo (Casación del 10 de julio de 2002, M.P.: Isaura Vargas Díaz).

 

En la práctica, y sin perjuicio de la obligación legal de establecer las salas de lactancia en el lugar de trabajo, los empleadores terminan resolviendo la situación, dejando salir a la trabajadora una hora más temprano del trabajo, o modificando la jornada para que entre media hora después y media hora antes que los demás trabajadores.

 

La obligación legal del Art. 238 C.S.T., se desarrolla a través de la estrategia Salas Amigas de la Familia Lactante del Entorno Laboral, adoptada por la Ley 1823 de 2017, cuyas disposiciones aplicarán a empresas privadas con capitales iguales o superiores a 1500 SMMLV o aquellas con capitales inferiores a 1500 SMMLV, con más de 50 empleados. La implementación de dicha estrategia para las entidades privadas con más de 1000 empleados y entidades públicas (en cuanto a la realización de las adecuaciones físicas necesarias) se cumplió a los 2 años de entrada en vigencia de esta ley. Y vence, para los empleadores privados con menos de 1000 empleados, el día 4 de enero del año 2022.

 

Ahora, el Art. 239 C.S.T., consagra el derecho de la trabajadora a no ser despedida por motivo de embarazo o lactancia, sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa (resaltando que esta autorización previa del Ministerio de Trabajo, avalando una justa causa, fue introducida solamente con la Ley 1822 de 2017).

 

El Art. 239 C.S.T., consagra igualmente una presunción (legal, esto es, que admite prueba en contrario) de que el despido fue efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando éste haya tenido lugar dentro del periodo de embarazo y/o dentro de los 3 meses posteriores al parto (es decir, dentro del rango de las primeras 12 semanas, de las en general, 17 semanas, de la licencia remunerada posparto del Art. 236 C.S.T.).

 

Las trabajadoras que hayan sido despedidas por motivo de embarazo o lactancia, sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa, tendrán derecho al pago adicional de una indemnización especial, igual a 60 días de trabajo, fuera de las indemnizaciones (como la del Art. 64 C.S.T., por despido sin justa causa) y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo.

 

En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y/o de alguna de las 17 semanas de descanso, tendrá derecho adicional al pago de las semanas que no gozó de licencia. En el caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de 2 semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.

 

Para poder despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo o los 3 meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización (previa) del Inspector de Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. Este permiso solo puede concederse con fundamento en alguna de las causales de terminación del contrato de trabajo a favor del empleador, enumeradas en los Arts. 62 y 63 C.S.T., después de haber oído a la trabajadora y practicado todas las pruebas solicitadas por las partes. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector de Trabajo residente en el lugar más cercano (Art. 240 C.S.T.).

 

El recto entendido de la disposición anterior supone que no se puede hacer uso de la cláusula de periodo de prueba para dar por terminado un contrato de trabajo con una mujer embarazada o en lactancia, pues el periodo de prueba no es (ni equivale a) una causal de despido, sino la etapa inicial del contrato de trabajo (pactada por escrito entre las partes) que tiene por objeto, por parte del empleador, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de éste, la conveniencia de las condiciones de trabajo (Art. 76 C.S.T.).

 

Finalmente, el Art. 241 C.S.T., se pronuncia indicando que el empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de todos los descansos remunerados atrás explicados, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto. Y que no producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales periodos, o en tal forma que, al hacer uso de preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionados.

 

Se aclara que si el empleador no cumple con la obligación de otorgar los descansos remunerados de los Arts. 236 y 237 C.S.T. (licencias de maternidad y aborto), la trabajadora tiene derecho, como indemnización, al doble de la remuneración de los descansos no concedidos (Art. 243 C.S.T.).

 

Evolución jurisprudencial y postura actual de la Corte Constitucional:

La Corte Constitucional en diferentes oportunidades se ha pronunciado en torno al derecho a la igualdad y no discriminación contra las mujeres, materializando esta garantía con el fuero de maternidad, cuya finalidad es impedir la discriminación que, a raíz del embarazo, pueda sufrir la mujer, específicamente la terminación o no renovación del contrato por causa o con ocasión de esa condición o de la lactancia, siendo el fuero de maternidad una acción afirmativa destinada a garantizar que las mujeres no sean discriminadas en el trabajo a causa de su rol reproductivo (SU – 075 de 2018). En los mismos términos, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral (SL1146 – 2019, M.P.: Jimena Isabel Godoy Fajardo; SL4057 – 2018, M.P.: Ernesto Forero Vargas, entre otros muchos).

 

Tratándose de contratos a término fijo (y en contratos por prestación de servicios), la jurisprudencia constitucional ha señalado que el hecho de no renovar la relación laboral de una mujer en estado de gestación puede llegar a constituirse como un acto discriminatorio cuando se han dado manifestaciones previas indicativas de que sí se haría, pero que, una vez se conoce el estado de gravidez de la trabajadora, se opta por no hacerlo sin aducir ninguna causa objetiva. En estos casos se ordena la renovación de la relación laboral y el pago de la licencia de maternidad (T – 564 de 2017, T – 610 A de 2017, entre otros ejemplos; reiterado en T – 043 de 2020, M.P.: José Fernando Reyes Cuartas).

 

En todo caso, para que proceda la acción de tutela a fin de proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada o gestante, se requiere acreditar vulneración o amenaza de vulneración del mínimo vital de la madre y su hijo como requisito de procedencia de la acción. Este tema es interesante pues la Corte ha señalado medidas legales de protección para garantizar el mínimo vital de las mujeres gestantes y lactantes, como lo son el ser beneficiarias en salud de otro familiar afiliada al régimen contributivo o ser atendidas por el régimen subsidiado de salud; el otorgamiento de un subsidio alimentario a cargo del ICBF, el reconocimiento de una cuota monetaria del subsidio familiar y la entrega de bonos de alimentación, y los mecanismos de subsidio al desempleo contemplados por la Ley 1636 de 2013.

 

Ello obliga a establecer si las tutelantes cuentan con el apoyo familiar y financiero de alguna persona, una cuota alimentaria del padre de su hijo, un empleo, alguna renta o tipo de ingreso, una deuda o mora en el pago de obligaciones, vivienda propia o arrendada, alguna complicación en su salud o la de su hijo y atención médica (SU – 075 de 2018, reiterado en T – 477 de 2019, M.P.: Carlos Bernal Pulido).

 

Sobre los alcances de este fuero de maternidad y lactancia, la Corte Constitucional, quien desde sus inicios había desarrollado una copiosa jurisprudencia sobre el tema, decidió en 2013 (Sentencia SU – 070) unificar las posturas de sus distintas Salas, desarrollando las siguientes reglas jurisprudenciales:

 

(i) La protección reforzada a la maternidad y a la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios personales y b) que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los 3 meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación.

 

(ii) No obstante lo anterior, el alcance de la protección, se debe determinar a partir de dos factores: a) el conocimiento del embarazo por parte del empleador, y b) la alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada.

 

A partir de esas dos pautas normativas, la referida sentencia de unificación presentó las hipótesis que pueden configurarse, en función de la modalidad de la relación laboral pactada y del conocimiento que tenga el empleador de la condición de gestante de la trabajadora, resumiéndose dichos supuestos así:

 

Situaciones en las cuales las consecuencias jurídicas dependen del conocimiento del empleador:

 

Contrato de trabajo a término indefinido. Se presentan 3 posibles situaciones:

(i) Si el empleador tenía conocimiento sobre el estado de embarazo, se debe ordenar el reintegro y el pago de las erogaciones dejadas de percibir en los términos del Art. 239 C.S.T. (protección integral).

(ii) Si el empleador adujo justa causa, pero no tenía conocimiento sobre el estado de embarazo, tiene lugar una protección débil, ordenándose el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad.

(iii) Si el empleador no adujo justa causa, pero no tenía conocimiento sobre el estado de embarazo, tiene lugar, como mínimo, una protección intermedia: se debe ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad. El reintegro solo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no desaparecen. Si no resulta posible el reintegro, debe (obligatorio para el juez de tutela) ordenarse el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir.

 

Contrato a término fijo. Se presentan 5 posibles situaciones:

(i) Si el empleador tenía conocimiento sobre el estado de embarazo, la desvinculación ocurre antes del vencimiento del contrato y el empleador no acudió al Inspector de Trabajo, opera la protección integral: se debe ordenar el reintegro y el pago de las erogaciones dejadas de percibir en los términos del Art. 239 C.S.T.

(ii) Si el empleador tenía conocimiento sobre el estado de embarazo, y la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato, alegando como justa causa dicha circunstancia, debe acudirse al Inspector de Trabajo. En este caso, tiene lugar una protección intermedia: se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad. El reintegro solo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no desaparecen. No se reconoce el pago de salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato pactado ya había terminado.

(iii) Si el empleador no tenía conocimiento sobre el estado de embarazo, la desvinculación ocurre antes del vencimiento del contrato y no se alega justa causa, tiene lugar una protección intermedia: se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad. El reintegro solo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no desaparecen. Si no resulta posible el reintegro, puede (se resalta, es facultativo del juez, a diferencia del contrato a término indefinido) ordenarse el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir.

(iv) Si el empleador no tenía conocimiento sobre el estado de embarazo, la desvinculación ocurre antes del vencimiento del contrato y se alega una justa causa distinta al cumplimiento del plazo pactado, tiene lugar una protección débil: se debe ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad.

(v) Si el empleador no tenía conocimiento sobre el estado de embarazo, la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato y se alega como justa causa dicha circunstancia, tiene lugar una protección intermedia: se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad. El reintegro solo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no desaparecen. No se reconoce el pago de salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato pactado ya había terminado.

 

Contratos por obra o labor. Se presentan 5 posibles situaciones:

(i) Si el empleador tenía conocimiento sobre el estado de embarazo, la desvinculación ocurre antes de la terminación de la obra o labor contratada y el empleador no acudió al Inspector de Trabajo, opera la protección integral: se debe ordenar el reintegro y el pago de las erogaciones dejadas de percibir en los términos del Art. 239 C.S.T.

(ii) Si el empleador tenía conocimiento sobre el estado de embarazo, y la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato por obra o labor, alegando como justa causa dicha circunstancia, debe acudirse al Inspector de Trabajo. En este caso, tiene lugar una protección intermedia: se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad. El reintegro solo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no desaparecen. No se reconoce el pago de salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato pactado ya había terminado.

(iii) Si el empleador no tenía conocimiento sobre el estado de embarazo, la desvinculación ocurre antes de la terminación de la obra y no se alega justa causa, tiene lugar una protección intermedia: se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad. El reintegro solo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no desaparecen.

(iv) Si el empleador no tenía conocimiento sobre el estado de embarazo, la desvinculación ocurre antes del vencimiento del contrato y se alega una justa causa distinta al cumplimiento del plazo pactado, tiene lugar una protección débil: se debe ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad.

(v) Si el empleador no tenía conocimiento sobre el estado de embarazo, la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato y se alega como justa causa dicha circunstancia, tiene lugar una protección intermedia: se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad. El reintegro solo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no desaparecen.

 

Cargos públicos de libre nombramiento y remoción. Se presentan 2 posibles situaciones:

(i) Si el empleador tenía conocimiento sobre el estado de embarazo, opera la protección integral: se debe ordenar el reintegro y el pago de las erogaciones dejadas de percibir en los términos del Art. 239 C.S.T.

(ii) Si el empleador no tenía conocimiento sobre el estado de embarazo, tiene lugar una protección débil: se debe ordenar el pago de las cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad.

 

Igualmente, se establecieron situaciones especiales que no dependen del conocimiento del empleador sobre el estado de embarazo:

(i) Cooperativas de trabajo asociado: se deberán aplicar las reglas previstas para los contratos a término indefinido, a término fijo o por obra o labor contratada, según el caso.

(ii) Empresas de servicios temporales: se deberán aplicar las reglas previstas para los contratos a término fijo o por obra o labor contratada, según el caso.

(iii) Contrato de prestación de servicios (cuando encubre una relación laboral): se deberán aplicar las reglas previstas para los contratos a término fijo.

 

Posteriormente a las reglas y sub reglas fijadas en la antedicha Sentencia SU – 070 de 2013, la Corte, en Sentencia SU – 075 de 2018 (M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado), se produjo un cambio jurisprudencial, hacia la posición, actualmente vigente, concretada en los siguientes términos:

 

En contratos a término indefinido. Se presentan 3 situaciones:

(i) Cuando el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora, se mantiene la regla de la Sentencia SU – 073 de 2013. Por consiguiente, se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el Art. 239 C.S.T., y obedece al supuesto de protección contra la discriminación.

(ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción (legal) de despido por razón del embarazo del Núm. 2º, Art. 239 C.S.T. No obstante, en todo caso, se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva.

(iii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido o no una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al sistema de seguridad social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta ordenar su derecho a la licencia de maternidad. Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al régimen subsidiado en salud. Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir al juez ordinario laboral.

 

En contratos de obra o labor, se configuran 4 posibles situaciones:

(i) Cuando el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora, la desvinculación ocurre antes del vencimiento de la terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por el Inspector de Trabajo, se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el Art. 239 C.S.T., y obedece al supuesto de protección contra la discriminación.

(ii) Cuando el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora, la desvinculación ocurre al vencimiento del contrato y se alega como justa causa la terminación de la obra o labor contratada, el empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el inspector de trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron lugar a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector de trabajo y este determina que subsisten las causas que originaron el vínculo, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y las 18 semanas posteriores. No obstante, si dicho funcionario establece que no subsisten las causas que originaron el vínculo, se podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si el empleador no acude ante el inspector de trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la renovación solo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de tutela. Adicionalmente, para evitar que se desconozca la regla de acudir al inspector de trabajo, si no se cumple este requisito el empleador puede ser sancionado con el pago de los 60 días de salario según el Art. 239 C.S.T.

(ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción (legal) de despido por razón del embarazo del Núm. 2º, Art. 239 C.S.T. No obstante, en todo caso, se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva.

(iii) Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido o no una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al sistema de seguridad social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta ordenar su derecho a la licencia de maternidad. Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al régimen subsidiado en salud. Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir al juez ordinario laboral (SU – 075 de 2018).

 

Se reitera en todo caso, que el conocimiento del embarazo por parte del empleador no es requisito para la protección de la mujer embarazada, sino para determinar el grado de protección (T – 583 de 2017, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado). Igualmente, que esta estabilidad laboral reforzada aplica incluso en contratos de aprendizaje (T – 395 de 2018, M.P.: José Fernando Reyes Cuartas).

 

Evolución jurisprudencial y postura actual de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral:

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, de antaño había sentado el criterio de que la nulidad del despido tiene lugar únicamente cuando éste ocurre dentro de los periodos de descanso o de licencia por maternidad, que no pueden confundirse con el periodo de protección más general que consagra el Art. 239 C.S.T., durante el cual procede la necesidad de autorización para despedir o la indemnización especial que la misma norma consagra.

Posteriormente, concluyó que es ineficaz la desvinculación de la trabajadora cuando se da sin autorización del inspector de trabajo, su despido es consecuencia de la gravidez o lactancia y ocurre dentro del periodo del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto (Casación del 4 de marzo de 1982, Rad. 8131, M.P.: Fernando Uribe Restrepo; del 11 de mayo de 2000, M.P.: Germán Gonzalo Valdés Sánchez; del 27 de junio de 2000, M.P.: José Roberto Herrera Vergara; del 29 de marzo de 2001, M.P.: Francisco Escobar Henríquez; del 12 de febrero de 2002, M.P.: Luis Gonzalo Toro Correa; del 14 de marzo de 2005, M.P.: Camilo Humberto Tarquino Gallego).

El despido por razones distintas al embarazo, sin autorización de la autoridad competente, no prevé el reintegro sino una indemnización especial y adicional a la señalada en el Art. 64 C.S.T. (Casación del 9 de mayo de 2002, M.P.: Carlos Isaac Nader).

La ineficacia del despido como presunción opera durante el embarazo y dentro de los 3 meses siguientes al parto (Casación del 10 de julio de 2002, M.P.: Isaura Vargas Díaz; del 30 de julio de 2003, M.P.: Isaura Vargas Díaz; del 16 de agosto de 2005, M.P.: Isaura Vargas Díaz; del 31 de octubre de 2006, M.P.: Eduardo Adolfo López Villegas; del 9 de febrero de 2010, M.P.: Gustavo José Gnecco Mendoza; SL5631 – 2019, M.P.: Donald José Dix Ponnefz; SL2696 – 2018, M.P.: Ana María Muñoz Segura, entre otros). Así se ha presumido cuando, por ejemplo, el empleador despidió sin justa causa a la madre lactante asumiendo el pago de la correspondiente indemnización (SL4057 – 2018, M.P.: Ernesto Forero Vargas).

De esta manera, corresponde al trabajador demostrar que el despido ocurrió por motivos de embarazo, si se efectuó después de los 3 meses siguientes al parto (SL3704 – 2020, M.P.: Martín Emilio Beltrán Quintero; Casación del 17 de mayo de 2011, M.P.: Jorge Mauricio Burgos Ruiz; SL5566 – 2019, M.P.: Donald José Dix Ponnefz; SL2382 – 2019, M.P.: Cecilia Margarita Durán Ujueta).

Los descansos remunerados otorgados con ocasión de la protección especial a la maternidad son una prestación social y generan la indemnización moratoria del Art. 64 C.S.T. (Casación del 12 de octubre de 1995, M.P.: Francisco Escobar Henríquez; del 3 de julio de 1998, M.P.: Rafael Méndez Arango; del 24 de septiembre de 1998, M.P.: José Roberto Herrera Vergara; del 22 de febrero de 2007, M.P.: Luis Javier Osorio López).

Cuando la empresa está en liquidación, no es procedente el reintegro por fuero de maternidad (Casación del 7 de febrero de 2003, M.P.: Luis Javier Osorio López; del 30 de marzo de 2003, M.P.: Carlos Isaac Nader; del 25 de octubre de 2005, M.P.: Luis Javier Osorio López; del 2 de marzo de 2010, M.P.: Elsy del Pilar Cuello Calderón). Tampoco cuando hay supresión del cargo (Casación del 30 de marzo de 2004, M.P.: Eduardo Adolfo López Villegas).

La Corte Suprema, durante mucho tiempo fue del criterio de que la protección a la maternidad opera en los casos de terminación unilateral del contrato por parte del empleador y no afecta la terminación del cumplimiento del plazo en los contratos a término fijo (Casación del 25 de septiembre de 2003, M.P.: Isaura Vargas Díaz; del 20 de octubre de 2003, M.P.: Fernando Vásquez Botero; del 10 de mayo de 2005, M.P.: Luis Javier Osorio López; del 8 de febrero de 2011, M.P.: Elsy del Pilar Cuello Calderón), por cuanto el vencimiento del plazo, por ser una condición conocida y aceptada por las partes desde la celebración del contrato, genera la inoperancia del fuero de maternidad, recordándose que el vencimiento del plazo no puede constituir un despido sin justa causa (Casación del 27 de abril de 2010, M.P.: Luis Javier Osorio López).

Actualmente la Corte Suprema de Justicia considera que, en los contratos a término fijo, cuando sobrevenga la terminación por vencimiento del plazo fijo pactado, el empleador debe garantizar la vigencia del contrato mientras la trabajadora está embarazada y por el término de licencia posparto (modalidad de protección intermedia) siguiendo el mismo razonamiento de la Corte Constitucional, lo que implica el pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir durante el embarazo y por el término de la licencia de maternidad (SL1794 – 2020, M.P.: Cecilia Margarita Durán Ujueta; SL624 – 2020, M.P.: Carlos Arturo Guarín Jurado; SL4349 – 2018, M.P.: Ana María Muñoz Segura; SL3859 – 2018, M.P.: Cecilia Margarita Durán Ujueta, SL4486 – 2018, M.P.: Gerardo Botero Zuluaga, entre otros).

En este tipo de contratos, si durante el embarazo y por el término de la licencia, el empleador hace uso del preaviso para la terminación del vencimiento del plazo fijo pactado, el contrato se mantiene vigente hasta que culmine la vigencia y fenecerá sin formalidades adicionales vencido dicho término (SL2228 – 2019, M.P.: Donald José Dix Ponnefz). Pues la protección más adecuada según esta Corte, es la que coincide con el término del embarazo y de la licencia de maternidad (SL4566 – 2018, M.P.: Carlos Arturo Guarín Jurado). En todo caso, la tesis de que el vencimiento del plazo no puede constituir un despido sin justa causa se mantiene.

De la misma forma, para los mismos efectos de la estabilidad laboral reforzada por maternidad y lactancia, se recuerda que, tratándose de contratos de obra o labor, su duración está sometida a la ejecución de un determinado resultado, pero sus límites se circunscriben, entre otros, a la finalización o verificación de una serie de etapas precisas, con el fin de que no se perpetúe en el tiempo y no ostente el de un contrato de carácter indefinido (SL3282 – 2018, M.P.: Carlos Arturo Guarín Jurado).

El parto es el hecho que da nacimiento a la licencia remunerada (Casación del 23 de febrero de 2007, M.P.: Gustavo José Gnecco Mendoza). Si el despido se realiza cuando está vigente la estabilidad laboral reforzada por fuero de maternidad, tomar una fecha posterior para realizar la liquidación de salarios y prestaciones no desvirtúa la vulneración de la protección especial (Casación del 26 de enero de 2010, M.P.: Eduardo Adolfo López Villegas; SL1319 – 2018, M.P.: Fernando Castillo Cadena, entre otros). 

Sin embargo, se reitera que para que opere el fuero de maternidad es necesario que el empleador conozca el estado de embarazo, de tal forma que el despido sin conocimiento del estado de gravidez no otorga el fuero, así la liquidación definitiva de prestaciones se haya efectuado de manera posterior (EL4679 – 2019, M.P.: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez).

Este recuento, a pesar de ser bastante casuístico, permite esclarecer las principales situaciones a enfrentar con ocasión del fuero de maternidad y lactancia, entendiendo en todo caso el carácter superior de dichas disposiciones. 

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento