Panorama de la protección laboral a personas en situación de discapacidad en Colombia, a la luz de la Convención de la ONU sobre sus derechos

Según la OMS (2011), en el mundo hay más de mil millones de personas en situación de discapacidad (cerca del 15% de la población mundial), esperando una oportunidad para demostrar sus capacidades y destrezas, mejorar su calidad de vida y aportar al mundo productivo, en el cual han demostrado una gran capacidad de aprendizaje, adaptación al entorno y, sobre todo, motivación para trabajar, destacándose su compromiso, sentido de pertenencia y responsabilidad, frente a las personas sin discapacidad. En Colombia (2015), de unos tres millones de personas en situación de discapacidad, el 52,3% está en edad de trabajar (cerca de 1,6 millones de personas), pero solamente el 15,5% (480.000 personas en situación de discapacidad) tiene trabajo, ganando un salario mínimo o más el 2,5% del total (unas 75.000 personas en situación de discapacidad), denunciándose una tasa de desocupación del 84,5% (Min. Trabajo & Best Buddies Colombia, 2015).

 

Al respecto, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006; hace parte del ordenamiento interno colombiano, en virtud de su ratificación, mediante la Ley 1346 de 2009, y forma parte del Bloque de Convencionalidad de nuestra Carta Política de 1991, en virtud del Art. 93 C.P.

 

Este instrumento internacional (que constituye criterio de interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Carta Política, al tenor literal del Art. 93 Superior), entre otras consideraciones, (i) reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás; (ii) reconoce la diversidad de las personas con discapacidad, así como la necesidad de promover y proteger sus derechos humanos, incluidas aquellas personas con discapacidad que necesitan un apoyo más intenso, reafirmando la necesidad de garantizar que dichas personas puedan ejercer todos sus derechos humanos y libertades fundamentales plenamente y sin discriminación; (ii) reconoce que la discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherentes al ser humano; reconociendo además la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones, (iii) reconoce el valor de las contribuciones que realizan y pueden realizar las personas con discapacidad al bienestar general y a la diversidad de sus comunidades, y que la promoción del pleno goce de sus derechos humanos y libertades fundamentales, así como la promoción de su plena participación tendrán como resultado un mayor sentido de pertenencia de estas personas y avances significativos en el desarrollo económico, social y humano de la sociedad y en la erradicación de la pobreza, reconociendo también que las mujeres con discapacidad suelen estar expuestas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación (Preámbulo, Convención).

 

La Convención en cita (i) define el concepto de discriminación por motivos de discapacidad, como cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo, incluyendo todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables, (ii) entendidos a su vez como las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales; (iii) adquiriendo importancia en este contexto, la noción de diseño universal, entendida como el diseño de productos, entornos, programas y servicios que puedan utilizar todas las personas, en la mayor medida posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado, sin que ello excluya las ayudas técnicas para grupos particulares de personas con discapacidad, cuando se necesiten (Art. 2º, Convención).

 

En virtud de la Convención, (i) se reconoce el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás, lo cual incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad; siendo obligación del Estado Colombiano (y por ende, de los empleadores), salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran su discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación; (ii) se prohíbe la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; (iii) se protegen los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; (iv) se asegura que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con los demás; (v) se prohíbe la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; promoviéndose el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; (vi) se vela porque se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; entre otras consideraciones (Art. 27, Convención).

 

Con anterioridad a la promulgación y ratificación por Colombia de esta Convención, fue promulgada la Ley 361 de 1997 (Ley Clopatofsky), por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad (entendida la discapacidad con una condición situacional y no como una limitación o disminución, tal como señaló la Corte Constitucional en Sentencia C – 485 del 22 de julio de 2015, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado), con fundamento en los Arts. 13, 47, 54 y 68 C.P., en consideración a la dignidad propia de las personas en situación de discapacidad, y al ejercicio pleno de sus derechos constitucionales para su completa realización personal y su total integración social (Art. 1º, Ley 361 de 1997).

 

En el tema de la integración laboral, los Arts. 24 y 31 de la Ley 361 de 1997 conceden garantías y estímulos a los empleadores del sector privado que vinculen laboralmente a personas en situación de discapacidad, destacándose concretamente la prelación de dichos empleadores en igualdad de condiciones, en los procesos de licitación, adjudicación y celebración de contratos estatales, si tienen en sus nóminas por lo menos un mínimo del 10% de sus trabajadores en situación de discapacidad debidamente certificados por el Ministerio de Trabajo y contratados con anterioridad a un año, contratación que deberá mantenerse por un lapso igual al de la contratación; así como el derecho a deducir de su declaración de renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales pagados durante el año o periodo gravable a los trabajadores en situación de discapacidad con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral (PCL) igual o superior al 25% comprobada, mientras esta subsista dicha situación de discapacidad; y la reducción en el 50% de la cuota de aprendices, si los contratados por el empleador poseen una PCL comprobada igual o superior al referido 25%.

 

Adicional a este estímulo del Art. 31 de la Ley 361 de 1997, el Art. 10 de la Ley 1429 de 2010, consagra la posibilidad de descuento en el impuesto sobre la renta y complementarios de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina para los empleadores que contraten personas en situación de discapacidad, entre otras condiciones, sin que sea necesario acreditar una PCL igual o superior al 25%, siempre que estén debidamente certificados, aplicándose este beneficio solo para nuevos empleos, sin que puedan interpretarse como tales aquellos que surjan luego de la fusión de empresas, y sin que el beneficio pueda exceder de 3 años por trabajador. Los valores solicitados como descuentos tributarios por la aplicación de este artículo, no podrán ser incluidos además como costo o deducción del impuesto sobre la renta y complementarios, ni a personas en situación de discapacidad que se vinculen para reemplazar personal contratado con anterioridad.

 

Por su parte, el Art. 26 de la Ley 361 de 1997 señala, como acción afirmativa (SL3723 – 2020, M.P.: Omar Ángel Mejía Amador), que en ningún caso la discapacidad de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización del Inspector de Trabajo. De esta forma, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento de este último requisito, tendrán derecho a una indemnización equivalente a 180 días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar conforme a la ley laboral.

 

Frente a este fuero especial (estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad), la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, y sus distintas Salas de Descongestión Laboral), ha decantado una línea jurisprudencial que en su versión actual, sostiene que dicha estabilidad laboral reforzada (para la cual procede la sanción del pago de 180 días de salario según el Art. 26 de la Ley 361 de 1997 y la declaración de ineficacia del despido del trabajador demandante) no se otorga con el solo quebrantamiento de la salud o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, pues debe acreditar al menos la limitación física, psíquica o sensorial, correspondiente a una PCL con el carácter de moderada, esto es, igual o superior al 15%, según el Art. 5º de la Ley 361 de 1997, reglamentada por el Art. 7º, Decreto 2463 de 2001 (SL4430 – 2020; M.P.: Santander Rafael Brito Cuadrado); sin que sea necesario contar con una calificación formal al momento de la terminación del contrato de trabajo o el conocimiento con exactitud de la PCL, o que se le identifique como persona en situación de discapacidad en el carnet regulado por el Art. 5º de la Ley 361 de 1997, siendo suficiente que el empleador esté enterado de la enfermedad sufrida por el trabajador, así como de su gravedad y complejidad (SL4113 – 2020, M.P.: Omar de Jesús Restrepo Ochoa); aclarando además que la disposición que protege al trabajador en situación de discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral, no se opone a la terminación por justa causa, motivada en un principio de razón objetiva, entendiéndose que si bien en los contratos a término fijo la expiración del plazo es un modo legal de terminación del vínculo, ello no significa que aquella sea una causal objetiva, por el contrario, es eminentemente subjetiva, pues en todo caso las partes tienen la facultad de terminarlo o prorrogarlo (SL4031 – 2020, M.P.: Dolly Amparo Caguasango Villota); presumiéndose discriminatorio el despido de un trabajador en situación de discapacidad, a menos que el empleador demuestre en el juicio la ocurrencia real de la causa alegada (SL3993 – 2020, M.P.: Jorge Prada Sánchez) y pudiéndose hacer el reintegro de una persona con discapacidad y declarada a su vez inválida, salvo que por razón de la discapacidad sea evidente que la persona no puede desempeñar ninguna actividad remunerada en la empresa, aún con los ajustes razonables, readaptaciones y reubicaciones del caso (SL3610 – 2020, M.P.: Clara Cecilia Dueñas Restrepo).

 

En ese orden, para que haya lugar al fuero de discapacidad según las reglas vigentes de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, es necesario: (i) que el trabajador padezca de un estado de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, independientemente de su origen; (ii) el conocimiento del empleador al momento de la finalización del contrato, sobre la condición de discapacidad del trabajador; (iii) que la finalización del vínculo sea unilateral, sin justa causa o sin razón objetiva; y (iv) que el empleador no solicite la correspondiente autorización del Ministerio de Trabajo (SL3681 – 2020, M.P.: Carlos Arturo Guarín Jurado).

 

Según la postura actual de la Corte Suprema de Justicia, esta protección especial no opera en el evento de la culminación del contrato por mutuo acuerdo (SL3127 – 2020, M.P.: Jimena Isabel Godoy Fajardo); o en caso de renuncia del trabajador (SL2357 – 2020, M.P.: Omar de Jesús Restrepo Ochoa); y tratándose de la decisión de no prórroga del plazo en los contratos a término fijo, es necesario que esta decisión proveniente del empleador está fundamentada en la desaparición efectiva de las actividades y procesos contratados, teniendo la carga probatoria de demostrar, de manera suficiente y creíble, que en realidad la terminación del contrato es consecuencia de la necesidad empresarial, para acreditar que su decisión de no renovar el contrato estuvo desprovista de una conducta discriminatoria (SL3125 – 2020, M.P.: Jimena Isabel Godoy Fajardo). Adicionalmente, si bien la estabilidad laboral reforzada del Art. 26 de la Ley 361 de 1997 es una protección derivada del Art. 53 Constitucional, relacionada además con el derecho a la igualdad consagrado en el Art. 13 C.P., no es un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro, de tal manera que quien alega una justa causa para la terminación del contrato de trabajo de una persona en situación de discapacidad, enerva la presunción discriminatoria de la norma legal, porque se soporta en una razón objetiva. De esta forma, el cumplimiento del contrato de obra o la terminación de las labores contratadas en una razón objetiva de finalización del vínculo laboral, por lo cual, mal puede predicarse una estabilidad laboral del trabajador en situación de discapacidad frente a un trabajo inexistente (SL3252 – 2020, M.P.: Ana María Muñoz Segura), circunscribiéndose la autorización del Inspector de Trabajo para la terminación del contrato laboral de persona en situación de discapacidad, a aquellos eventos en que el desarrollo de actividades sea incompatible e insuperable con el cargo desempeñado o con otro existente en la empresa (SL2897 – 2020, M.P.: Dolly Amparo Caguasango Villota).

 

En síntesis, cuando se alega una justa causa para la terminación del contrato de trabajo de persona en situación de discapacidad, no es obligatorio acudir al Inspector de Trabajo, dado que se soporta en una razón objetiva, lo cual implica que, si el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, imponiendo al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas (SL2654 – 2020.M.P.: Omar de Jesús Restrepo Ochoa) o la terminación de la obra, en contratos pactados bajo tal modalidad pues, se reitera, si bien en los contratos a término fijo la expiración del plazo es un modo legal de terminación del vínculo, ello no significa que aquella sea una causal objetiva, por el contrario, es eminentemente subjetiva, pues en todo caso las partes tienen la facultad de terminarlo o prorrogarlo (SL2586 – 2020, M.P.: Clara Cecilia Dueñas Quevedo).

 

A su vez, la Corte Constitucional es constante en extender, en sede de acción de tutela, la protección de la estabilidad laboral reforzada del Art. 26 de la Ley 361 de 1997, a personas en situación de debilidad manifiesta, por encontrarse en quebranto grave de salud o en incapacidad médica temporal, independiente del grado de discapacidad, ordenándose: declarar la ineficacia de la terminación contractual o del despido laboral (con la consiguiente causación del derecho del demandante a recibir todos los salarios o remuneraciones y las prestaciones sociales dejadas de percibir en el interregno); en caso de ser posible, ordenar el reintegro a un cargo que ofrezca condiciones similares a las del empleo desempeñado por el trabajador hasta su desvinculación, o la renovación del contrato, para que desarrolle un objeto contractual que ofrezca condiciones similares al del ejecutado anteriormente, y que esté acorde con su actual estado de salud; y ordenar la indemnización de 180 días del salario o de la remuneración, según lo previsto por el Art. 26 de la Ley 361 de 1997 (T – 052 de 2020, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo).

Adicional a todo lo expuesto, merece mencionarse la Ley 1752 de 2015, por medio de la cual se modificó la Ley 1482 de 2011, para sancionar penalmente la discriminación contra las personas con discapacidad, consagrando el tipo penal de actos de discriminación (Art. 134 A), que sanciona a quien arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, discapacidad y demás razones de discriminación, con prisión de 12 a 36 meses y multa de 10 a 15 SMMLV; y el tipo penal de hostigamiento (Art. 134 B), para sancionar a quien promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón, entre otras, de discapacidad, incurriendo en prisión de 12 a 36 meses y multa de 10 a 15 SMMLV, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor, definiéndose la noción de discapacidad acorde con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada en Colombia mediante la Ley 1346 de 2009.

Referencias:

Ministerio de Trabajo & Best Buddies Colombia (2015) Guía para el proceso de inclusión laboral de personas con discapacidad. Recuperado el 1º de diciembre de 2020 de: http://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/59111836/GUIA+PARA+EL+PROCESO+DE+INCLUSION+LABORAL+DE+PCD.pdf/1d8631c0-58d5-8626-69cb-780b169fcdf7?version=1.0