Panorama general sobre la responsabilidad de socios, administradores y asesores por actos irregulares o defraudatorios en las sociedades

Hola a todos:

Quiero compartir hoy con Ustedes una reseña general, sobre las eventuales consecuencias jurídicas que pueden surgir para los administradores (representante legal, miembros de Junta Directiva) y sus asesores o colaboradores; revisor fiscal, y accionistas, con ocasión de la toma de decisiones en las sociedades comerciales, que puedan generar perjuicios a los accionistas o a terceros.

1) Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.

La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios de la sociedad por acciones simplificada se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante el procedimiento verbal sumario. La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de éstos, por los jueces civiles del circuito del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario (Art. 42, Ley 1258 de 2008).

2) Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera persona ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas.

Quien abuse de sus derechos de accionistas en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del objeto.

La acción de nulidad absoluta y la acción de indemnización de perjuicios de la determinación respectiva podrán ejercerse tanto en los abusos de mayoría, como en los de minoría y de paridad. El trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario (Art. 43, Ley 1258 de 2008).

3) Los administradores de la sociedad (el representante legal, el liquidador, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones, Art. 22, Ley 222 de 1995) responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

No estarán sujetos a dicha responsabilidad social, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o de extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo previsto en el Art. 151 C. de Co., y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar.

Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social (estatutos) que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas cargas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos (Art. 200 C. de Co., mod., Art. 24, Ley 222 de 1995). Lo dispuesto para la acción social de responsabilidad por el Art. 25 de la Ley 222 de 1995 se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros.

Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en la Ley 222 de 1995 prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa.

4) Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, serán sancionados con prisión de 1 a 6 años, quienes, a sabiendas, entre otras conductas, ordenen, toleren, hagan o encubran falsedades en los estados financieros o en sus notas (Núm. 2º, Art. 43, Ley 222 de 1995). Lo cual incluye no solo a los Representantes Legales y a los miembros de Junta Directiva de la sociedad, sino también a los contadores y revisores fiscales del ente económico.

Adicionalmente, el revisor fiscal de la sociedad responderá de los perjuicios que ocasione a la sociedad, a sus asociados o a terceros, por negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones (Art. 211 C. de Co.).

Los revisores fiscales que no cumplan con sus funciones o que lo hagan de forma negligente podrán ser objeto de multa impuesta por la Superintendencia de Sociedades de hasta 4.833 UVT (200 SMMLV), conforme a los Arts. 86 de la Ley 222 de 1995 y 49 de la Ley 1955 de 2019; y suspensión de su cargo.

Y el revisor fiscal que, a sabiendas, autorice balances con inexactitudes graves, o rinda a la asamblea o a la junta de socios informes con tales inexactitudes, incurrirá en las sanciones previstas en el Código Penal para la falsedad en documentos privados (hoy, Art. 289 C.P.: el que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de 16 a 108 meses), más la interdicción temporal o definitiva para ejercer el cargo de revisor fiscal.

En tal sentido, se aclara que la falsedad en documento privado incluye tanto las modalidades de falsedad material como ideológica, tal como lo ha aceptado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, teniendo de presente el deber del particular de decir la verdad en los documentos.[1]

Igualmente, en los términos del Art. 25 de la Ley 43 de 1990, la Junta Central de Contadores puede suspender al contador hasta por un año por desconocer las normas éticas, de auditoría o cualquier otra norma de la profesión.

Respecto de lo cual, cabe recordar el principio ignorantia juris non excusat: la ignorancia de las leyes (en este caso, de la normatividad sobre sociedades comerciales que tanto se reprocha) no es excusa para su no cumplimiento (Art. 9º C.C.), pues excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora, equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos en el ordenamiento jurídico.[2]

5) Teniendo en cuenta que una de las causales de disolución de la sociedad es por decisión de los asociados, adoptada conforme a las leyes y al contrato social (Núm. 6º, Art. 218, C. de Co.), en las sociedades no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, las diferencias entre los asociados sobre la ocurrencia de una causal de disolución serán decididas por la Superintendencia de Sociedades (Art. 138, Ley 446 de 1998), a solicitud del interesado, si no se ha pactado la cláusula compromisoria (Art. 221, C. de Co.), al margen de las consecuencias administrativas y disciplinarias que competan contra la sociedad y contra quienes profesionalmente aconsejaron o asesoraron a la sociedad investigada para realizar tales actuaciones.

A modo de ejemplo, el Código Disciplinario del Abogado (Ley 1123 de 2007) fija como deberes profesionales del abogado, entre otros, (a) actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión (Núm. 4º, Art. 28, Ley 1123), (b) prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos (Núm. 13, Art. 28 Ibíd.), (c) informar con veracidad a su cliente sobre las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades ni asegurar un resultado favorable (Lit. a, Núm. 15, Art. 28 Ibíd.).

Considerándose como faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado, entre otras, aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad (Núm. 9º, Art. 33, Ibíd.); y como faltas de lealtad con el cliente, entre otras, callar, en todo o en parte, hechos, implicaciones jurídicas o situaciones inherentes a la gestión encomendada o alterarle la información correcta, con el ánimo de desviar la libre decisión sobre el manejo del asunto (Lit. c, Art. 34), y aceptar cualquier encargo profesional para el cual no se encuentre capacitado (Lit. i, Art. 34 Ibíd.).

6) Las personas que entren a actuar como liquidadores deberán informar a los acreedores sociales del estado de liquidación en que se encuentra la sociedad, una vez disuelta, mediante aviso que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y que se fijará en lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad (Art. 232 C. de Co.).

Para el caso de una liquidación voluntaria de sociedad, el requisito de publicidad se entenderá cumplido con el registro mercantil de la declaratoria de disolución hecha por la asamblea o junta de socios, en los términos de los Arts. 219, 220 y 221 C. de Co., en concordancia con los Arts. 24 de la Ley 1429 de 2010.

Al respecto, cuando la disolución requiera de declaración por parte de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios, por la mayoría establecida en los estatutos o en la ley, deberán declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva e inscribirán el acta en el registro mercantil. Los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida, siempre que el acta que contenta el acuerdo se inscriba en el registro mercantil dentro de los dieciocho meses siguientes a la ocurrencia de la causal. 

Cuando agotados los medios previstos en la ley o en el contrato para hacer la designación del liquidador, ésta no se haga, cualquiera de los asociados podrá acudir a la Superintendencia de Sociedades para que designe al liquidador. La designación por parte del Superintendente procederá de manera inmediata, aunque en los estatutos se hubiere pactado cláusula compromisoria (Art. 24, ley 1429 de 2010; y Art. 200 C. de Co.).

7) Cuando haya obligaciones litigiosas, se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, mientras termina el juicio respectivo, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario (Art. 245 C. de Co.).

8) En aquellos casos en que, una vez confeccionado el patrimonio social conforme a la ley, se ponga de manifiesto que la sociedad carece de pasivo externo, el liquidador de la sociedad convocará de modo inmediato a una reunión de la asamblea general de accionistas o junta de socios, con el propósito de someter a su consideración tanto el mencionado inventario como la cuenta final de liquidación. En caso de comprobarse que, en contra de lo consignado en el inventario, existen obligaciones frente a terceros, los asociados se harán solidariamente responsables frente a los acreedores. Esta responsabilidad se extenderá hasta por un término de cinco años contados a partir de la inscripción en el registro mercantil del acta que contiene el inventario y la cuenta final de liquidación (Art. 25, Ley 1429 de 2010).

9) La Superintendencia de Sociedades, en uso de funciones jurisdiccionales, conoce a prevención sobre las acciones por: (a) abuso del derecho de voto (Art. 24, Núm. 5º, Literal E, C.G.P.); (b) responsabilidad de administradores (Art. 24, Núm. 5º, Literal B, C.G.P.); (c) resolución de conflictos societarios (Art. 24, Núm. 5º, Literal B, C.G.P.); (d) desestimación de la personalidad jurídica (Art. 24, Núm. 5º, Literal D, C.G.P.); (e) discrepancias sobre el acaecimiento de causales de disolución (Art. 138, Ley 446 de 1998); (f) ejecución específica de acuerdos de accionistas (Art. 24, Núm. 5º, Literal A, C.G.P.); (g) impugnación de decisiones sociales (Art. 24, Núm. 5º, Literal C, C.G.P.); (h) reconocimiento de presupuestos de ineficacia (Art. 133, Ley 446 de 1998; y Art. 43, Ley 1429 de 2010); (i) responsabilidad de socios y liquidadores (Art. 28, Ley 1429 de 2010).

La Superintendencia de Sociedades, en sede administrativa, puede ejercer de manera ocasional sus funciones de inspección a cualquier sociedad comercial no vigilada por otra Superintendencia, solicitando, confirmando y analizando información jurídica, contable, económica y administrativa (Art. 83, Ley 222 de 1995); pudiendo ejercer la entidad igualmente su función de vigilancia de temas estrictamente societarios (vigilancia subjetiva) a cualquier sociedad comercial no vigilada por otra Superintendencia, consistente en velar porque una sociedad en su formación y funcionamiento (incluyendo, su disolución y liquidación) se ajuste a la ley, entre otras, practicando visitas, enviando delegados o convocando a las reuniones del máximo órgano social, o decretando la disolución y ordenando su liquidación, cuando la sociedad se encuentre incursa en una o más de las causales establecidas en los Arts. 2.2.2.1.1.1 y siguientes del Decreto 1074 de 2015.

También estarán vigiladas aquellas sociedades que indique el Superintendente por acto administrativo particular cuando se establezca que la sociedad incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades: (a) abusos de sus órganos de dirección, administración o fiscalización, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave y reiterada de las normas legales o estatutarias; (b) suministro al público, a la Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de información que no se ajuste a la realidad; (c) no llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables generalmente aceptados; (d) realización de operaciones no comprendidas en su objeto social (Art. 2.2.2.1.1.4. Irregularidades que dan lugar a sometimiento a vigilancia. Decreto 1074 de 2015).

Con fundamento en el Art. 84 de la Ley 222 de 1995, la vigilancia de esta entidad consiste en una fiscalización de carácter permanente por medio de la cual la Superintendencia de Sociedades ejerce facultades de mayor alcance que las de inspección. En este sentido, busca que esas sociedades en su formación o funcionamiento se ajusten a la ley y a los estatutos.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento

---

[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencias SP1272 – 2018 (25 de abril), SP11876 – 2017 (2 de agosto), ambas, M.P.: Eyder Patiño Cabrera; y Sentencia del 13 de febrero de 2001, M.P.: Edgar Lombana Trujillo.

[2] Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 30 de marzo de 1978; y Corte Constitucional, Sentencia C – 651 de 1997 (3 de diciembre), M.P.: Carlos Gaviria Díaz.

[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de agosto de 2001, Rad. 5791, citada en SC3201 – 2018 (9 de agosto) y SC4654 – 2019 (30 de octubre), M.P.: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.

[4] Anzola, Nicasio. Lecciones elementales de derecho civil colombiano. Vol. 2. Casa de Arboleda & Valencia, Bogotá, 1918, pág. 306 – 307. Citado por Padilla, Jorge, Rueda, Natalia y Zafra, Málory, en Labor creadora de la jurisprudencia de la “Corte de Oro.” Los ejemplos de la causa del contrato, el error de derecho y la responsabilidad por actividades peligrosas. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014. Internet: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/download/3797/4035?inline=1#num21

[5] Al respecto, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias del 25 de abril de 1890, G.J. V, pág. 73 – 75; Nº 265 del 17 de julio de 1990, M.P.: Alberto Ospina Botero; SC13097 – 2017 (28 de agosto), y SC4654 – 2019 (30 de octubre), ambas, M.P: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.

[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 29 de marzo de 1929, M.P.: Fulgencio Lequerica Vélez. G.J. CLVII Nº 1940, pág. 727 – 737.

[