Jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre la responsabilidad del Estado como Legislador

 

Hola a todos:

 

El tema de la responsabilidad estatal del Estado – Legislador es un asunto que ha tenido una interesante evolución en la jurisprudencia contencioso administrativa, y que adquiere relevancia particular en estos tiempos del Covid – 19, teniendo en cuenta que tras la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica por la pandemia, el Gobierno Nacional emitió más de un centenar de decretos con el fin de generar beneficios en la economía doméstica de los habitantes y en el flujo de caja de las empresas para paliar la situación.

 

De los cuales, cuatro de gran importancia (Decreto 558, sobre reducción temporal de aportes a pensión, del 16% al 3%; Decreto 568, impuesto solidario a servidores públicos, entre mayo y junio de 2020; Decreto 580, subsidios para servicios públicos; Decreto 807, sobre alivios tributarios transitorios, ampliación de tiempo para la devolución o compensación del IVA, y otros temas para brindar liquidez a las empresas; más el Decreto 813, del cual solo avaló algunos apartes, decreto de modificación al presupuesto de 2020) terminaron siendo declarados inexequibles por la Corte Constitucional, lo más grave, por errores de procedimiento o concepto del Gobierno, como la falta de firmas de algunos ministros en los textos.

 

Así, sobre el Decreto 558 de 2020 (que buscó una reducción en abril y mayo de 2020, en los aportes pensionales para empleadores e independientes, del 16% al 3%), la Corte determinó que el fallo de inexequibilidad tenía efectos retroactivos, obligando a los empleadores a reponer lo que dejaron de aportar. Sobre el Decreto 568 (con el cual se creó el impuesto solidario, del 15% a 20% entre mayo y junio para los trabajadores del Estado con salarios superiores a $10 millones), el Gobierno debió devolver esos saldos, pero haciendo un cruce de cuentas en la declaración de renta del año 2020, igualmente porque la Corte decidió determinar un efecto retroactivo al fallo.

 

Y ni hablar del Decreto 580 (que pretendía generar un beneficio de entre 40% y 80% en el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo para los estratos 1, 2 y 3, entre otras disposiciones), fue declarado inexequible por no contar con las firmas de todos los ministros.

 

Ante esos evidentes errores, cabe preguntarse si el Estado, en este caso, habiendo actuado como legislador extraordinario, debe responder patrimonialmente por sus errores. Al respecto, se han dado diversas posturas del Consejo de Estado (mayormente, de la Sección Tercera) sobre el tema, que a continuación se resumen:

 

Primera Postura del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador

 

Se admite la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, bajo la consideración que el hecho dañino fuera la promulgación de una ley, lo cual procedía a título de riesgo excepcional o por violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas, siempre y cuando el legislador asintiera, así sea en forma tácita, sobre la reparación del daño.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 18 de octubre de 1990, Exp. 5396. C.P. Julio César Uribe Acosta.

 

Sentencia fundadora de línea. Se resolvió una demanda presentada contra el departamento del Cauca por la expedición de un decreto y una ordenanza departamental, que dispusieron la creación de un servicio de bodegaje de licores, las cuales fueron posteriormente anuladas por la jurisdicción contencioso administrativa. Se consideró que pese al interés que revestía la materia, el caso no permitía crear jurisprudencia al respecto, por cuanto no se apreciaba cual podría ser el interés de la comunidad en que se incrementara la oferta de licores del departamento. Se citó la doctrina extranjera (Consejo de Estado francés) que ha reconocido la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, citando entre otros, el caso La Fleurette. Esta sentencia fue proferida antes de la introducción de la cláusula de responsabilidad general del Estado (Art. 90 C.P.) en la Carta Política de 1991.

 

Segunda Postura del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador

 

Se concreta a dos sentencias:

 

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 13 de diciembre de 1995. C.P.: Diego Younes Moreno.

 

Se consideró que no era posible deducir la responsabilidad del Estado por el hecho de la Asamblea Nacional Constituyente, por los actos y decisiones adoptadas por ese cuerpo, pues ésta tiene origen de manera directa en el llamado constituyente primario, de suyo soberano, por delegación que hace que sus actos no tengan ningún tipo de control jurisdiccional, puesto que se trata del ejercicio libre y soberano de un poder mediante actos de carácter eminentemente políticos.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 2 de febrero de 1995. Exp. 9273.

 

Se sostuvo la tesis de la responsabilidad del Estado por el hecho de las leyes, por considerar que el ejercicio de la soberanía no podía relacionarse con la existencia del daño antijurídico.

 

Durante ese mismo periodo, existe un pronunciamiento relevante de la Corte Constitucional, en lo de su competencia, que ha sido tomado como referente por el Consejo de Estado:

 

Corte Constitucional, Sentencia C – 149 del 22 de abril de 1993. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.

 

Se declaró la inconstitucionalidad de normas de la Ley 6ª de 1992, que creó los Bonos para el Desarrollo Social y la Seguridad Interna con carácter de inversión forzosa, por considerar que éstos constituían un impuesto con carácter retroactivo.

 

Como al momento de proferir el fallo, la mayor parte de los dineros provenientes del tributo declarado inconstitucional habían sido recaudados, la Corte ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público reintegrarlos en su totalidad para evitar un enriquecimiento sin causa para el Estado y un perjuicio injustificado para los contribuyentes, quienes no están obligados a transferir recursos al erario sino en los casos y por los motivos que disponga la ley.

 

Tercera Postura del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador

 

Por primera vez en Colombia, se declara este tipo de responsabilidad del Estado legislador, aclarando que se trataba de una situación excepcional, y que con este fallo no se prohijaba que el Estado fuera un asegurador por vía general.

 

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de agosto de 1998, Exp. IJ – 001, C.P.: Jesús María Carrillo Ballesteros.

 

Sentencia hito. Se encontró responsable al Congreso de la República y al Ministerio de Relaciones Exteriores, por los perjuicios causados a la parte actora por la aplicación de la Ley 6ª de 1972, aprobatoria de la Convención de Viena, que reconoce inmunidad a los agentes diplomáticos extranjeros en Colombia.

 

Los hechos que dieron lugar a la sentencia fueron los siguientes: en 1991, un ciudadano colombiano murió luego de ser arrollado por un vehículo conducido por un agente diplomático norteamericano. La familia de la víctima intentó obtener compensación por los perjuicios causados ante la Corte Suprema de Justicia, pero la demanda fue rechazada debido a la inmunidad de que gozan los agentes diplomáticos extranjeros en Colombia en virtud de la Convención de Viena (aprobada por la Ley 6ª de 1972). Posteriormente acudieron ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acción de reparación directa, bajo el entendimiento que el Estado debía responder por los perjuicios causados por el accidente debido a que la inmunidad del agente diplomático tenía origen en un tratado internacional que había sido negociado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y posteriormente aprobado por el Congreso de la República.

 

El Consejo de Estado determinó que, pese a que el Estado era soberano en el manejo de las relaciones internacionales y que el tratado había sido regularmente incorporado a la legislación interna, su aplicación en este caso había originado un rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, porque el privilegio de la inmunidad de jurisdicción privó a los actores de la posibilidad de demandar al autor material del daño ante los jueces nacionales con miras a obtener la reparación de los perjuicios ocasionados.

 

Cuarta Postura del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador

 

Se estudió la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado en los eventos en los cuales se causara un daño como consecuencia de los efectos generados por una norma declarada inexequible, concluyendo que en consideración a que los fallos de la Corte Constitucional por regla general generan efectos hacia el futuro, la pretensión de responsabilidad estaría siempre llamada al fracaso, bajo el argumento de que la contradicción con la Constitución se consolidad única y exclusivamente a partir de su declaratoria de inexequibilidad, de modo que los daños irrogados durante su vigencia no podrían ser calificados de antijurídicos, y por tal razón no podría ordenarse reparación alguna.

 

Sentencia del 26 de septiembre de 2002, Exp. 20945. C.P.: Alier Eduardo Hernández.

 

La pretensión de responsabilidad no podrá prosperar cuando el daño se consolida mientras la norma se encuentra amparada por la presunción de constitucionalidad, y en ese caso, éste daño, no podrá considerarse antijurídico.

 

Se explicó que los casos en que se ha declarado la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas constitucionales y legales, se contrae a aquellos en que el demandante demuestra que las mismas crean para él un desequilibrio frente a las cargas públicas, en relación con la situación en que se encuentran los demás ciudadanos, siendo ese desequilibrio (que se materializa en un daño especial) lo que constituye el fundamento de la obligación de indemnizar que surge a cargo de la Nación.

 

Si bien esta Corporación ha aceptado la posibilidad de declarar la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas constitucionales y legales, ella está referida a los casos en que el demandante demuestra que las mismas crean para él un desequilibrio frente a las cargas públicas, en relación con la situación en que se encuentran los demás ciudadanos. Ese desequilibrio (que se materializa en un daño especial) es el que constituye la eventual obligación de indemnizar que surge a cargo de la Nación (representada en el proceso por el Presidente del Senado de la República).

 

Esta posición es reiterada por la misma Sección Tercera (frente a pretensiones relativas a la misma norma declarada inexequible) en las siguientes sentencias:

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2002, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 1997 – 14131 – 01 (21771). C.P.: Germán Rodríguez Villamizar.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2002, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 1997 – 13839 – 01 (2091). C.P.: Germán Rodríguez Villamizar.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2002, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 1996 – 11965 – 01 (21334). C.P.: Germán Rodríguez Villamizar.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2002, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 1997 – 13854 – 01 (21167). C.P.: Germán Rodríguez Villamizar.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2002, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 1998 – 16091 – 01 (21758). C.P.: Germán Rodríguez Villamizar.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2002, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 1997 – 00132 – 01 (19900). C.P.: Germán Rodríguez Villamizar.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 11 de diciembre de 2002, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 1997 – 04220 – 01 (22832). C.P.: Jesús María Carrillo Ballesteros.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 11 de diciembre de 2002, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 1997 – 14941 – 01 (21670). C.P.: Jesús María Carrillo Ballesteros.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 11 de diciembre de 2002, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 1997 – 14917 – 01 (21360). C.P.: Jesús María Carrillo Ballesteros.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 11 de diciembre de 2002, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 1997 – 04135 – 01 (22073). C.P.: Jesús María Carrillo Ballesteros.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 11 de diciembre de 2002, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 1997 – 04239 – 01 (23270). C.P.: María Elena Giraldo Gómez.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 11 de diciembre de 2002, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 1997 – 04214 – 01 (21944). C.P.: Jesús María Carrillo Ballesteros.

 

Todas relacionadas con la reclamación sobre la devolución de recursos recibidos por la concesión del servicio de telefonía móvil celular (Ley 168 de 1994), antes de su declaratoria de inexequibilidad (Sentencia C – 423 de 1995).

 

No prospera la contradicción entre una norma legal y la Constitución Política antes de la notificación del pronunciamiento de la sentencia de inconstitucionalidad, ni puede ser declarada ésta válidamente por el juez contencioso administrativo.

 

Decantación de la anterior postura del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 12 de junio de 2003, Exp. AG – 2002 – 0014.

 

La pretensión de responsabilidad no podrá prosperar cuando el daño se consolida mientras la norma se encuentra amparada por la presunción de constitucionalidad, y en ese caso, éste daño, no podrá considerarse antijurídico.

 

Mientras se generaba el siguiente pronunciamiento del Consejo de Estado (2007), la Corte Constitucional efectuó un importante pronunciamiento:

 

Corte Constitucional, Sentencia C – 038 del 10 de febrero de 2006, M.P.: Humberto Sierra Porto.

 

Declara exequible el Art. 86 del C.C.A. (que regulaba la acción de reparación directa), mencionando la posibilidad de exigir la reparación por los daños causados, no solo por quienes cumplen funciones administrativas y jurisdiccionales, sino también por quienes cumplen funciones legislativas.

 

La responsabilidad del Estado por el hecho de las leyes no estaba circunscrita exclusivamente a las hipótesis previstas en la propia Constitución, pues el fundamento de la responsabilidad radica en la antijuridicidad del daño y no en la actuación ilícita del legislador, tal como lo expresa el Art. 90 C.P., al establecer simplemente dos requisitos: a) que haya un daño antijurídico, y b) que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño.

 

Finalmente, se advirtió que el control de constitucionalidad no es un requisito indispensable para el reconocimiento de la responsabilidad del legislador, en la medida que no toda declaratoria de inconstitucionalidad implica responsabilidad estatal, ni todo reconocimiento de la responsabilidad del legislador tiene como requisito la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma, haciendo énfasis en la independencia de las dos figuras jurídicas.

 

En conclusión, se autorizó el resarcimiento de los perjuicios causados por la aplicación de una norma inconstitucional, pero como una medida excepcional bajo el entendido de que la modulación de los efectos de las sentencias de inexequibilidad no atiende al propósito específico de reparar los daños antijurídicos causados por fallas en la actividad legislativa. Y se reconoce que, bajo ciertas circunstancias, la expedición de fallos con efectos retroactivos puede tener entre sus efectos el resarcimiento de algunos de los perjuicios causados por las leyes contrarias a la Constitución, aclarando que la Corte Constitucional no es el juez competente para declarar su reparación.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 10 de marzo de 2007.

 

Se sostuvo que como todas las autoridades públicas se encuentran sometidas al imperio de la Constitución y la ley, de llegarse a conculcar dicha obligación, se puede causar un daño antijurídico, imputable a la administración a título de falla en el servicio, en desarrollo del Art. 90 Constitucional.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 16 de agosto de 2007, Exp. 2004 – 00832 – 01 (AG), C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

 

Se declaró patrimonialmente responsable al municipio de Pereira por los perjuicios causados por el cobro indebido del impuesto de telefonía básica conmutada, establecido en Acuerdo 51 de 2001, que fue declarado nulo por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante Sentencia del 5 de marzo de 2004.

 

Si bien en este caso el daño no se produjo por la aplicación de una ley, sino de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, la Corporación consideró que la responsabilidad extracontractual del Estado también resultaba comprometida porque la recaudación de un impuesto con fundamento en un acto administrativo que había sido anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo genera un enriquecimiento injustificado del Estado, del mismo modo que ocurre cuando la recaudación del impuesto se hace con apoyo en una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 23 de febrero de 2012. M.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

 

Se condenó a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al considerar, entre otras cosas, que el Art. 90 C.P., no excluye a autoridad pública alguna del deber de reparar los daños antijurídicos imputables a su acción o a su omisión, razón por la cual cabe entender comprendidos dentro del enunciado de dicha norma Superior a los autores de normas generales, impersonales y abstractas que ocasiones perjuicios de dicha índole (legislador en sentido formal y material).

 

Se consideró que el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado lo constituye el irregular ejercicio de la potestad normativa o reglamentaria por parte de la administración, de tal forma que al proferir ésta una norma de alcance general que contraríe la Constitución o la ley, incurre en una falla del servicio, la que sustenta el deber estatal de indemnizar los perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la ejecución de actos administrativos de alcance general, consagratorios de obligaciones tributarias y violatorios de la Constitución o la ley, que después fueron anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 28 de septiembre de 2012, Exp. 24630, C.P.: Stella Conto Díaz del Castillo.

 

Se mantuvo la misma tesis del pronunciamiento inmediatamente anterior.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencias del 24 de abril de 2013, Exp. 28221 y 25000 – 23 – 26 – 000 – 2002 – 02232 – 01 (27720), respectivamente. C.P.: Olga Mélida Valle de De La Hoz.

 

Se estudió la responsabilidad del Congreso de la República por haber expedido la Ley 443 de 1998, sobre carrera administrativa (cuyo Par. 2º, del Art. 39, fue declarado inexequible), caso en el cual se afirmó que por regla general los efectos de los fallos de constitucionalidad en principio, y en los eventos en que el daño se causa por el retiro de la norma y éste sea antijurídico, existe responsabilidad del Estado.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 8 de mayo de 2013, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 1998 – 02615 – 01 (22886).

 

Se mantuvo la misma tesis del pronunciamiento inmediatamente anterior, sobre la Convención de Viena de 1961, Ley 6º de 1972 (recuérdese que, sobre la misma norma, la Sección Tercera se pronunció en la sentencia hito, del 25 de agosto de 1998, Exp. IJ – 001).

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 29 de julio de 2013, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 1998 – 15972 – 01 (27228). C.P.: Stella Conto Díaz del Castillo.

 

El principio de confianza legítima puede resultar vulnerado cuando el legislador deroga normas o disposiciones que reconocen incentivos o beneficios a los particulares previo el cumplimiento de ciertos requisitos, sin tener en cuenta, mediante la creación de un régimen de transición, la situación de todas aquellas personas que al momento de la derogatoria no tenían un derecho adquirido, pero sí la expectativa legítima y razonable de que podrían acceder a tales beneficios por tener proyectos en ejecución y por haber cumplido con todas las exigencias normativamente impuestas para el efecto.

 

El hecho que motivó el ejercicio de la acción de reparación directa fue la expedición de la Ley 223 de 1995, que derogó la Ley 60 de 1968 (modificada por el Decreto Ley 2274 de 1974, y reglamentada por el Decreto 1361 de 1976), mediante la cual se reconocían beneficios fiscales a quienes obtuvieran certificados de desarrollo turístico por estar comprometidos en la realización de inversiones para la construcción, ampliación o mejoramiento sustancial de establecimientos hoteleros o de hospedaje. Según la demandante, la actuación del legislativo le impidió acceder al certificado de desarrollo turístico y afectó la estructura financiera del proyecto, imponiéndole una carga que defraudó su confianza legítima y rompió el principio de igualdad frente a aquellas que se deben soportar. El Consejo de Estado acogió esa posición.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 9 de octubre de 2013, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2001 – 02689 – 01 (32737). C.P.: Danilo Rojas Betancourth.

 

Resolvió sobre la pretensión de un antiguo trabajador de la Caja Agraria, retirado del servicio (con el pago de una indemnización) en aplicación de los Decretos Ley 1064 y 1065 de 1999 (liquidación de la Caja Agraria), los cuales fueron declarados inexequibles, desde la fecha de su promulgación (ex tunc), mediante Sentencia C – 918 de 1999.

 

Se negaron las pretensiones al considerar que no se había configurado un daño antijurídico, pues la indemnización contenida en la norma tiene pleno valor en tanto se encuentra amparado por la presunción de legalidad. Adicionalmente, se aclara que cuando el Presidente de la República actúa como legislador extraordinario (en virtud de la expedición de un Decreto Ley), la Presidencia de la República es sujeto pasivo del medio de control.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 9 de octubre de 2013, Exp. 30286, C.P.: Hernán Andrade Rincón.

 

Se mantuvo la misma tesis del pronunciamiento inmediatamente anterior, sobre los Decretos Ley 1064 y 1065 de 1999 (liquidación de la Caja Agraria), los cuales fueron declarados inexequibles, desde la fecha de su promulgación (ex tunc), mediante Sentencia C – 918 de 1999.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 24 de octubre de 2013, Exp. 26690, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

 

La pretensión de responsabilidad no podrá prosperar cuando el daño se consolida mientras la norma se encuentra amparada por la presunción de constitucionalidad, y en ese caso, éste daño, no podrá considerarse antijurídico.

 

Esta sentencia versa sobre la TESA creada por la Ley 633 de 2000, y su declaratoria de inexequibilidad por la Corte Constitucional (Sentencia C – 992 de 2001). Tema alrededor del cual se construyó una extensa línea jurisprudencial por la avalancha de demandas que tuvieron que ser decididas por las distintas subsecciones de la Sección Tercera, que conllevaron incluso a acciones de tutela por desconocimiento del precedente de la misma Sección.

 

Para el cabal entendimiento de la situación, explico:

 

El Congreso de la República, creó la TASA ESPECIAL POR LOS SERVICIOS ADUANEROS – TESA, con los Arts. 56 y 57 (sobre la creación de una Tasa Especial por los Servicios Aduaneros, como contraprestación por el costo de los servicios aduaneros prestados por la DIAN a los usuarios, equivalente al 1,2 % del valor FOB de los bienes objeto de importación; y un Fondo de Servicios Aduaneros, a ser financiado con estos recursos) de la Ley 333 del 2000, normas que fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante la sentencia C – 992 del 19 de septiembre de 2001, decisión que, en virtud del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, tenía efectos ex nunc, esto es, hacia futuro.

 

Durante la vigencia de la TESA, muchos contribuyentes (usuarios aduaneros) pagaron la referida tasa especial, y cuando fue derogada la norma por la Corte Constitucional (reiterando, con efectos hacia futuro), decidieron demandar en acción de reparación directa al Estado, habiendo agotado en muchos casos, en otros no, la discusión en sede administrativa (reclamación ante la DIAN por pago de lo no debido), con lo cual se carecía de acto administrativo para ejercer el medio de control de la nulidad y restablecimiento del Derecho.

 

Las sentencias que sobre este tema específico han sido proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, que fueron obtenidas por el suscrito en relatoría de la entidad, y que han sido tomadas como referentes para la realización de este taller, son las siguientes:

 

 

Sentencia	Expediente	Demandante	Demandado	Acción / Medio de control	Sección / Subsección	Consejero Ponente
24 / 10 / 2013	25000232600020030020001 (26690)	Avantel S.A.	Nación – Congreso de la República	Reparación directa	Tercera, Subsección C	Jaime Orlando Santofimio Gamboa
28 / 01 / 2014	25000232600020030017301 (26689)	Transejes S.A.	Nación – Congreso de la República	Reparación directa	Tercera, Subsección A	Mauricio Fajardo Gómez
26 / 03 / 2014	25000232300020030017501 (28741)	Goodyear de Colombia S.A.	Nación – Congreso de la República	Reparación directa	Tercera, Subsección C	Enrique Gil Botero
20 / 10 / 2014	25000232600020030020401 (29355)	Epson Colombia Ltda.	Nación – Congreso de la República	Reparación directa	Tercera, Subsección C	Jaime Orlando Santofimio Gamboa
13 / 05 / 2015	25000232600020030019501 (26692)	Colgate Palmolive Compañía	Nación – Congreso de la República	Reparación directa	Tercera, Subsección A	Hernán Andrade Rincón
13 / 05 / 2015	25000232600020030212801 (29901)	Dow Química de Colombia S.A.	Nación – Congreso de la República y Corte Constitucional	Reparación directa	Tercera, Subsección A	Hernán Andrade Rincón
13 / 05 / 2015	25000232600020030016802 (30170)	Cellstar de Colombia Ltda.	Nación – Congreso de la República	Reparación directa	Tercera, Subsección A	Hernán Andrade Rincón
16 / 06 / 2015	25000232600020030019801 (29601)	Harinera del Valle S.A.	Nación – Congreso de la República	Reparación directa	Tercera, Subsección A	Hernán Andrade Rincón
16 / 06 / 2015	25000232600020030019201 (31175)	Whitehall Laboratorios Limited.	Nación – Congreso de la República	Reparación directa	Tercera, Subsección A	Hernán Andrade Rincón
24 / 06 / 2015	25000232600020030019101 (329148)	Transejes S.A.	Nación – Congreso de la República	Reparación directa	Tercera, Subsección A	Hernán Andrade Rincón
07 / 04 / 2016	11001031500020140217100 (AC)	Congreso de la República, ANDJE	Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C	Acción de Tutela contra Sentencia	Sección Cuarta	Martha Teresa Briceño de Valencia
31 / 10 / 2016	25000232600020030017501 (28741) A	Goodyear de Colombia S.A.	Nación – Congreso de la República	Reparación directa	Sección Tercera, Subsección C	Guillermo Sánchez Luque
03 / 11 / 2016	25000232600020030124602 (29996)	Jhon Restrepo A. y Cía. S.A.	Nación – Congreso de la República	Reparación directa	Sección Tercera, Subsección C	Jaime Orlando Santofimio Gamboa
10 / 05 / 2017	25000232600020030017301 (26689)	Transejes S.A.	Nación – Congreso de la República	Reparación directa	Tercera, Subsección A	Martha Nubia Velásquez Rico
10 / 05 / 2017	25000232600020030118501 (26702) Reemplazo	Promigas S.A.	Nación – Congreso de la República	Reparación directa	Tercera, Subsección A	Martha Nubia Velásquez Rico
10 / 05 / 2017	25000232600020030212801 (29901) Reemplazo	Dow Química de Colombia S.A.	Nación – Congreso de la República	Reparación directa	Tercera, Subsección A	Martha Nubia Velásquez Rico
19 / 06 / 2017	25000232600020030019101 (329148) Reemplazo	Transejes S.A.	Nación – Congreso de la República	Reparación directa	Tercera, Subsección A	Martha Nubia Velásquez Rico
03 / 11 / 2017	11001031500020170018301 (AC)	Congreso de la República	Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A	Acción de Tutela contra Sentencia	Sección Quinta	Alberto Yepes Barreiro
13 / 03 / 2018	25000232600020030020801 (28769) (IJ)	Mercedes Benz Colombia S.A.	Nación – Congreso de la República	Reparación directa	Sala Plena	Danilo Rojas Betancourth
21 / 03 / 2018	25000232600020030020601 (29352) (IJ)	Glaxosmithkline Colombia S.A.	Nación – Congreso de la República	Reparación directa	Sala Plena	Danilo Rojas Betancourth
26 / 04 / 2018	25000232600020030212701 (30212) Reemplazo	Dupont de Colombia S.A.	Nación – Congreso de la República, Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial	Reparación directa	Sección Tercera, Subsección A	Carlos Alberto Zambrano Barrera
07 / 09 / 2018	25000232600020030017101 (41227)	Avery Dennison Colombia S.A., y otros	Nación – Congreso de la República, Nación – Ministerio de Hacienda y otro	Reparación directa	Sección Tercera, Subsección B	Stella Conto Díaz del Castillo

 

 

Las tasas han sido definidas como ingresos tributarios que se caracterizan por tener origen en la ley, a través de los cuales el ciudadano contribuye a la recuperación total o parcial de los costos en que incurre el Estado para asegurar la prestación de una actividad pública, la continuidad en un servicio de interés general o la utilización de bienes de dominio público. Así, consisten en una erogación económica impuesta de manera unilateral por el Estado a manera de retribución equitativa de un gasto público, que no obstante ser indispensable para el contribuyente, tan solo se origina a partir de su solicitud.

 

La obligación de las tasas supone el ejercicio de la potestad tributaria del Estado. El contribuyente (aquí, declarante) paga con el fin de cubrir (bien sea total o parcialmente) el gasto en que incurre la administración para la prestación del servicio o la entrega del bien, afirmándose que hay una relación indirecta entre el pago y el servicio del bien, pues no se trata de una contraprestación directa y conmutativa que se entrega por equivalencia de lo recibido.

 

El Estatuto Aduanero prevé la devolución y compensación de obligaciones aduaneras, estando obligada la U.A.E. DIAN a compensar o devolver a quien hubiere efectuado pagos en exceso de derechos e impuestos a la importación, de sanciones o pagos de lo no debido por concepto de obligaciones aduaneras.

 

La compensación o devolución procederá entre otros eventos, cuando se hubiere aceptado una declaración de corrección en la que se reduzca el valor a pagar por concepto de derechos e impuestos a la importación, rescate y/o sanciones.

 

Cuando al resolverse los recursos de la actuación administrativa se advierta que existió un pago en exceso, en la misma providencia se ordenará el reconocimiento de dichas sumas. Los casos de pago de lo no debido, se entienden como aquellos, diferentes a los tipificados como pago en exceso, que fueron efectuados sin existir una operación de comercio exterior y obligación aduanera que lo justifique.

 

La solicitud de compensación o devolución del pago de lo no debido deberá presentarse contándose el término de dos (2) años del Art. 854 E.T., de conformidad con el tratamiento dado en materia tributaria, remitiéndose al Estatuto Tributario (particularmente, sus Arts. 850 a 865 E.T.), salvo las particularidades indicadas en este Decreto, en todo lo demás, el reconocimiento, trámite de las compensaciones y devoluciones.

 

Surtidas las anteriores explicaciones, y como simultáneamente se dieron otros pronunciamientos (relacionados algunos con otras normas, y los últimos con la TESA), continuo con la relación histórica de las sentencias que considero como hito:

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de febrero de 2014, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2001 – 02690 – 01 (27262), C.P.: Olga Médila Valle de De La Hoz

 

Se mantuvo la misma tesis del pronunciamiento inmediatamente anterior, sobre los Decretos Ley 1064 y 1065 de 1999 (liquidación de la Caja Agraria), los cuales fueron declarados inexequibles, desde la fecha de su promulgación (ex tunc), mediante Sentencia C – 918 de 1999.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de marzo de 2014, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2001 – 00282 – 01 (28864), C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

 

Se mantuvo la misma tesis del pronunciamiento inmediatamente anterior, sobre el Par. 2º del Art. 39 de la Ley 443 de 1998.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de marzo de 2014, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2003 – 00175 – 01 (28741), C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

 

Se sostuvo que es inviable tipificar los eventos en los cuales hay lugar a la responsabilidad del Estado legislador, puesto que ésta y el Art. 90 C.P., no excluyen ningún evento o autoridad pública como causante o agente del daño, de tal manera que puede existir responsabilidad del Estado derivada de una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional, pero para que ésta se configure, deben estar plenamente acreditados sus dos elementos constitutivos, esto es, la ocurrencia del daño antijurídico y la imputación al ente demandado.

 

También se consideró que cuando las sentencias de inconstitucionalidad fijen sus efectos retroactivos, será entonces el mismo Tribunal Constitucional quien deberá determinar las consecuencias de retrotraer las cosas al estado anterior a la vigencia de la norma inexequible y si es del caso fijar las indemnizaciones a que haya lugar, sin que exista un imperativo normativo que consagre una competencia privativa a la Corte Constitucional al respecto, por cuanto esta facultad desconoce las competencias reconocidas en el ordenamiento jurídico al Consejo de Estado para fijar las reparaciones a que haya lugar, de acuerdo con el Art. 90 C.P.

 

Finalmente, se manifestó que no puede deducirse una responsabilidad del Estado cuando la Corte Constitucional haya declarado la inexequibilidad de la norma sin retroactividad, por cuanto los efectos generados hasta la declaratoria de la misma son válidos, sin que el juez constitucional desconozca que los efectos de la sentencia son hacia el futuro cuando no se exprese por la Corte Constitucional lo contrario, según el Art. 45 de la Ley 270 de 1996.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 27 de marzo de 2014, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2001 – 02679 – 01 (27364). C.P.: Danilo Rojas Betancourth.

 

Resolvió sobre la pretensión de un antiguo trabajador de la Caja Agraria, retirado del servicio (con el pago de una indemnización) en aplicación de los Decretos Ley 1064 y 1065 de 1999 (liquidación de la Caja Agraria), los cuales fueron declarados inexequibles, desde la fecha de su promulgación, mediante Sentencia C – 918 de 1999.

 

Se negaron las pretensiones al considerar que no se había configurado un daño antijurídico, pues la indemnización contenida en la norma tiene pleno valor en tanto se encuentra amparado por la presunción de legalidad.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de abril de 2014, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2001 – 02690 – 01 (27262), C.P.: Olga Médila Valle de De La Hoz

 

Se mantuvo la misma tesis del pronunciamiento inmediatamente anterior, sobre los Decretos Ley 1064 y 1065 de 1999 (liquidación de la Caja Agraria), los cuales fueron declarados inexequibles, desde la fecha de su promulgación (ex tunc), mediante Sentencia C – 918 de 1999.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de abril de 2014, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2001 – 00457 – 01 (28221), C.P.: Olga Médila Valle de De La Hoz

 

Se mantuvo la misma tesis del pronunciamiento inmediatamente anterior, sobre los Decretos Ley 1064 y 1065 de 1999 (liquidación de la Caja Agraria), los cuales fueron declarados inexequibles, desde la fecha de su promulgación (ex tunc), mediante Sentencia C – 918 de 1999.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de junio de 2014, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2001 – 00005 – 01 (28184), C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Se mantuvo la misma tesis del pronunciamiento inmediatamente anterior, sobre el Par. 2º, Art. 39, Ley 443 de 1998.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 20 de octubre de 2014, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2003 – 00204 – 01 (2014).

 

Se mantuvo la misma tesis del pronunciamiento inmediatamente anterior.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2015, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 1999 – 00007 – 01 (22637), C.P.: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero

 

Se mantuvo la misma tesis del pronunciamiento inmediatamente anterior, sobre la Ley 14 de 1991, Ley 182 de 1995, y la Ley 335 de 1996 (inexequible, Sentencia C – 350 de 1997).

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de febrero de 2016. Exp. 11001 – 03 – 15 – 000 – 2014 – 01649 – 01 (33778). C.P.: Olga Mélida Valle de De La Hoz.

 

Se mantuvo la misma tesis del pronunciamiento inmediatamente anterior, sobre la Sentencia C – 955 del 26 de junio de 2000, Corte Constitucional; en relación con la Resolución 14 del 3 de septiembre de 2000, Junta Directiva del Banco de la República.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Exp. 11001 – 03 – 15 – 000 – 2014 – 02171 – 01. C.P.: Rocío Araujo Oñate.

 

Se mantuvo la misma tesis del pronunciamiento inmediatamente anterior.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 17 de agosto de 2017. Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2004 – 00620 – 01 (37400).

 

Se mantuvo la misma tesis del pronunciamiento inmediatamente anterior, sobre el Art. 69, Ley 780 de 2002, y Art. 30, Ley 812 de 2003.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 3 de noviembre de 2017, Exp. 11001 – 03 – 15 – 000 – 2017 – 00183 – 01 (AC).

 

Acción de tutela contra sentencias. Sobre la TESA creada por la Ley 633 de 2000, y su declaratoria de inexequibilidad por la Corte Constitucional (Sentencia C – 992 de 2001).

 

Se recordó que se ha deducido responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, en eventos como a) la tensión que se presenta al incorporar un tratado internacional que genera un desequilibrio entre las cargas públicas; b) cuando se demuestra la existencia de un daño antijurídico imputable al legislador, con independencia de la declaratoria de inexequibilidad de la misma; c) cuando se declara la inexequibilidad de una norma, existiendo en este evento divergencia de criterios al interior del Consejo de Estado en consideración a que un sector opinaba que solo es posible edificar el juicio de responsabilidad cuando la Corte le confiere efectos retroactivos al fallo, mientras que otro lo consideraba posible con independencia de los efectos.

 

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 13 de marzo de 2018. Rad. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2003 – 00208 – 01 (28769 IJ). C.P.: Danilo Rojas Betancourth.

 

Sobre la TESA creada por la Ley 633 de 2000, y su declaratoria de inexequibilidad por la Corte Constitucional (Sentencia C – 992 de 2001). Con salvamento de voto de ocho consejeros.

 

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 21 de marzo de 2018. Rad. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2003 – 00206 – 01 (29352). C.P.: Danilo Rojas Betancourth.

 

Al margen de discutir si es posible asignar responsabilidad al legislador por la aplicación de normas que fueron declaradas inexequibles, esto es, contrarias a la Constitución, la parte demandante tiene que demostrar la existencia de un daño antijurídico. Además, existiendo la posibilidad de obtener la devolución de lo pagado (en este caso, por concepto de la TESA a través de un mecanismo administrativo establecido exclusivamente para ello, la falta de prueba sobre su agotamiento infructuoso en sede administrativa implicaría que el daño no fuera cierto.

 

La posición de la Sala Plena (que mediante Sentencia de Unificación fijó con uniformidad los criterios de las distintas subsecciones de la Sección Tercera) fueron seguidos por la Sección Tercera de manera uniforme, con las siguientes sentencias:

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de abril de 2018, Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2003 – 02127 – 01 (30212R), C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de noviembre de 2018. Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2003 – 00205 – 01. C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de noviembre de 2018. Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2003 – 00187 – 01 (31708), C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de noviembre de 2018. Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2003 – 00180 – 01 (31317). C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas.

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 14 de diciembre de 2018. Exp. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2003 – 00202 – 01 (29849). C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas.

 

Finalmente, se encuentra como último pronunciamiento, frente a una norma diferente de la TESA, la siguiente providencia:

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 29 de octubre de 2018. Rad. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2008 – 00515 – 01 (45691).

 

Responsabilidad del legislador por la aplicación de normas que fueron declaradas inexequibles (en este caso, devolución de aportes por concepto de contribuciones especiales pagados por una Cooperativa de Trabajo Asociado en vigencia del Decreto 2996 de 2004, declarado inexequible por el Consejo de Estado en sentencia de nulidad del 30 de octubre de 2006).

 

El daño antijurídico como primer elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado. No se acreditó en el expediente la existencia de un daño antijurídico, porque el demandante no demostró haber agotado infructuosamente la reclamación en sede administrativa (devolución del pago de lo no debido).