Oportunidades y ventajas del estímulo tributario para personas en situación de discapacidad del Art. 31 de la Ley Clopatofsky

Hola a todos:


Siguiendo la línea de mi publicación inmediatamente anterior, quiero proponer ante Ustedes cómo se puede desarrollar un planteamiento de diseño normativo para la inclusión laboral de las personas en situación de discapacidad (PSD), para lo cual, voy a tomar dos normas legales con una relativa trayectoria, ambas de la Ley 361 de 1996 (Ley Clopatofsky), cuyas oportunidades no parecen ser suficientemente conocidas en punto de promover el pleno y digno empleo en este colectivo.


En el tema de la integración laboral, los Arts. 24 y 31 de la Ley 361 de 1997 conceden garantías y estímulos a los empleadores del sector privado que vinculen laboralmente a personas en situación de discapacidad, destacándose concretamente la prelación de dichos empleadores en igualdad de condiciones, en los procesos de licitación, adjudicación y celebración de contratos estatales, si tienen en sus nóminas por lo menos un mínimo del 10% de sus trabajadores en situación de discapacidad debidamente certificados por el Ministerio de Trabajo y contratados con anterioridad a un año, contratación que deberá mantenerse por un lapso igual al de la contratación; así como el derecho a deducir de su declaración de renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales pagados durante el año o periodo gravable a los trabajadores en situación de discapacidad con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral (PCL) igual o superior al 25% comprobada, mientras esta subsista dicha situación de discapacidad; y la reducción en el 50% de la cuota de aprendices, si los contratados por el empleador poseen una PCL comprobada igual o superior al referido 25%.


Adicional a este estímulo del Art. 31 de la Ley 361 de 1997, el Art. 10 de la Ley 1429 de 2010, consagra la posibilidad de descuento en el impuesto sobre la renta y complementarios de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina para los empleadores que contraten personas en situación de discapacidad, entre otras condiciones, sin que sea necesario acreditar una PCL igual o superior al 25%, siempre que estén debidamente certificados, aplicándose este beneficio solo para nuevos empleos, sin que puedan interpretarse como tales aquellos que surjan luego de la fusión de empresas, y sin que el beneficio pueda exceder de 3 años por trabajador. Los valores solicitados como descuentos tributarios por la aplicación de este artículo, no podrán ser incluidos además como costo o deducción del impuesto sobre la renta y complementarios, ni a personas en situación de discapacidad que se vinculen para reemplazar personal contratado con anterioridad.


En este contexto, planteo el ejercicio:


Descripción de la problemática.


Según la OMS (2011), en el mundo hay más de mil millones de personas en situación de discapacidad (cerca del 15% de la población mundial), esperando una oportunidad para demostrar sus capacidades y destrezas, mejorar su calidad de vida y aportar al mundo productivo, en el cual han demostrado una gran capacidad de aprendizaje, adaptación al entorno y, sobre todo, motivación para trabajar, destacándose su compromiso, sentido de pertenencia y responsabilidad, frente a las personas sin discapacidad (Min. Trabajo & Best Buddies Colombia, 2015; Rodríguez, 2010).


Sin perjuicio de lo anterior, la contratación laboral de personas en situación de discapacidad (PSD) está muy lejos de llegar a niveles de pleno empleo deseables, siendo su principal obstáculo el paradigma cultural construido sobre la “limitación” en sus posibilidades, y la subsistencia de políticas asociadas al asistencialismo y no al poder transformador inherente a crear una verdadera cultura de la diversidad y la inclusión, costando todavía mucho trabajo pensar en la población de las PSD (entendido como colectivo de exclusión social), y aún más tratándose de la discapacidad mental – intelectual (personas que presentan dificultades severas para recordar, percibir o en otras funciones cognitivas) (Tuchin, 2019; Todo Disca, 2020).


Población objetivo de la estrategia.


En Colombia (2015), de unos tres millones de personas en situación de discapacidad, el 52,3% está en edad de trabajar (cerca de 1,6 millones de personas), pero solamente el 15,5% (480.000 personas en situación de discapacidad) tiene trabajo, ganando un salario mínimo o más el 2,5% del total (unas 75.000 personas en situación de discapacidad), denunciándose una tasa de desocupación del 84,5% (Min. Trabajo & Best Buddies Colombia, 2015). Lo expuesto, como potenciales beneficiarios bajo la finalidad perseguida por la OIT de hacer efectivo el derecho a tener un trabajo decente para todos, incluyendo a las PSD.


En cuanto a la población objetivo, se trata de empresas, mayormente personas jurídicas del sector privado, en todos los sectores de la economía, y sin distingo de tamaño (PYMEs), buscando promover el acceso de las PSD al sector empresarial en la mayor cantidad de escenarios posibles.


Diseño de la estrategia.


Objetivo: desarrollar una estrategia de estímulos económicos para los empresarios, con el fin de promover la contratación formal, permanente e incremental de personas en situación de discapacidad (PSD), idealmente, bajo contratos pactados a término indefinido.


Propuesta: otorgar, como parte integral de la legislación tributaria en Colombia (Estatuto Tributario Nacional) el derecho de los empleadores (personas naturales y jurídicas) a deducir de su declaración de renta y complementarios el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales pagados durante el año o periodo gravable a los trabajadores en situación de discapacidad (PSD) con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral (PCL) igual o superior al 25% comprobada, mientras esta subsista dicha situación de discapacidad.


Adicional a este estímulo, consagrar en las normas tributarias la posibilidad de descuento en el impuesto sobre la renta y complementarios de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina para los empleadores que contraten personas en situación de discapacidad, entre otras condiciones, sin que sea necesario acreditar una PCL igual o superior al 25%, siempre que estén debidamente certificados, aplicándose este beneficio solo para nuevos empleos, sin que puedan interpretarse como tales aquellos que surjan luego de la fusión de empresas, y sin que el beneficio pueda exceder de 3 años por trabajador. Los valores solicitados como descuentos tributarios por la aplicación de este artículo, no podrán ser incluidos además como costo o deducción del impuesto sobre la renta y complementarios (según la norma propuesta anterior), ni a personas en situación de discapacidad que se vinculen para reemplazar personal contratado con anterioridad.


Identificación de elementos de accesibilidad universal.


Si bien, no puede identificarse en concreto, teniendo en cuenta el alcance eminentemente jurídico (que implica una decisión política) de la propuesta de intervención. Como concepto diametralmente opuesto al de barreras, la accesibilidad universal es la condición mediante la cual los entornos, bienes, productos y servicios, son plenamente accesible a todos los individuos, sin importar si estos sufren de alguna discapacidad que dificulta su acceso, comprensión, utilización y disfrute de manera normalizada, cómoda, segura y eficiente. De igual manera, reconociendo que el concepto de accesibilidad universal ha evolucionado históricamente desde la eliminación de barreras arquitectónicas, hacia medidas integrales y completas incluyendo, por ejemplo, la accesibilidad web (Inclúyeme.com, s.f.; Fundación Caser, s.f.; Besoain, Rebolledo & Tamayo, s.f.).


Así las cosas, si la estrategia normativa propuesta (que plantea un descuento tributario del 200% sobre el valor de los salarios y prestaciones sociales pagados por el empleador durante el año gravable) busca convertirse en una externalidad positiva, que permitiría un retorno de la inversión (en proporción 2 a 1) frente a los costos laborales incluidos por el empresario, que deberían ser reinvertidos en estrategias y programas de accesibilidad universal, sabiendo que el incumplimiento de dicho principio y de la obligación de realizar ajustes razonables son considerados por ley como supuestos de violación del derecho a la igualdad de oportunidades de las PSD. Ello supone para el empleador la necesidad de resolver las barreras para la accesibilidad con un enfoque, preferiblemente, mediante el díselo desde el origen, sin perjuicio de acudir igualmente a ayudas técnicas o adaptaciones (Fundación Caser, s.f.).


Justificación basada en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.


Este instrumento internacional (ratificado en Colombia mediante la Ley 1346 de 2009, Convención que constituye criterio de interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Carta Política, al tenor literal del Art. 93 Superior), entre otras consideraciones, (i) reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás; (ii) reconoce la diversidad de las personas con discapacidad, así como la necesidad de promover y proteger sus derechos humanos, incluidas aquellas personas con discapacidad que necesitan un apoyo más intenso, reafirmando la necesidad de garantizar que dichas personas puedan ejercer todos sus derechos humanos y libertades fundamentales plenamente y sin discriminación; (ii) reconoce que la discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherentes al ser humano; reconociendo además la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones, (iii) reconoce el valor de las contribuciones que realizan y pueden realizar las personas con discapacidad al bienestar general y a la diversidad de sus comunidades, y que la promoción del pleno goce de sus derechos humanos y libertades fundamentales, así como la promoción de su plena participación tendrán como resultado un mayor sentido de pertenencia de estas personas y avances significativos en el desarrollo económico, social y humano de la sociedad y en la erradicación de la pobreza, reconociendo también que las mujeres con discapacidad suelen estar expuestas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación (Preámbulo, CDPD).


La Convención en cita (i) define el concepto de discriminación por motivos de discapacidad, como cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo, incluyendo todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables, (ii) entendidos a su vez como las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales; (iii) adquiriendo importancia en este contexto, la noción de diseño universal, entendida como el diseño de productos, entornos, programas y servicios que puedan utilizar todas las personas, en la mayor medida posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado, sin que ello excluya las ayudas técnicas para grupos particulares de personas con discapacidad, cuando se necesiten (Art. 2º, CDPD).


En virtud de la Convención, (i) se reconoce el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás, lo cual incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad; siendo obligación del Estado Colombiano (y por ende, de los empleadores), salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran su discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación; (ii) se prohíbe la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; (iii) se protegen los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; (iv) se asegura que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con los demás; (v) se prohíbe la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; promoviéndose el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; (vi) se vela porque se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; entre otras consideraciones (Art. 27, CDPD).


Reflexión sobre el efecto en la inclusión de personas con discapacidad.


Se hace necesario promover la inclusión laboral de las PSD en las empresas, y aún más entre las mujeres (grupo tradicionalmente predominante en la población total de las PSD). Haciendo notar según la Organización Internacional del Trabajo (OIT) un estrecho vínculo entre discapacidad y pobreza, así como una prevalencia de trabajadores ocupados con discapacidad física (personas que presentan dificultad física o movilidad reducida, incluso debiendo usar prótesis, silla de ruedas u otro equipo para poder desplazarse), de género masculino, y nivel jerárquico bajo en la organización (operario, personal de apoyo), cumpliendo jornada completa. La mayoría de los empleadores son empresas grandes, con un gran volumen de trabajadores, en diferentes sectores, quienes reportan no haber experimentado mayor desventaja o dificultad en la contratación de las PSD, señalando como beneficios su alta productividad en general, disciplina laboral y trabajo en equipo, a pesar de dificultades como dificultad para concentrarse, o baja productividad en algunas ocasiones (OIT & Sofofa & Mutual de Seguridad, 2013; Pacto de Productividad, s.f.).


Referencias:


(s.f.) ¿Qué es la accesibilidad universal? En Inclúyeme.com. Recuperado el 1º de diciembre de 2020 de: https://www.incluyeme.com/que-es-la-accesibilidad-universal-2/#:~:text=La%20accesibilidad%20universal%20es%20la,motriz%20que%20dificulta%20su%20desplazamiento.


Besoain, A., Rebolledo, J., & Tamayo, M. (s.f.) Inclusión social de personas con discapacidad desde un enfoque de derechos. En Coursera. Recuperado el 1º de diciembre de 2020 de: https://www.coursera.org/learn/inclusion-social-personas-discapacidad/home/welcome



Fundación Caser (s.f.) ¿Qué es la accesibilidad universal? Recuperado el 1º de diciembre de 2020 de: https://www.fundacioncaser.org/autonomia/cuidadores-y-promocion-de-la-autonomia/promover-la-autonomia-personal/que-es-la-accesibilidad-universal


Ministerio de Trabajo & Best Buddies Colombia (2015) Guía para el proceso de inclusión laboral de personas con discapacidad. Recuperado el 1º de diciembre de 2020 de: http://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/59111836/GUIA+PARA+EL+PROCESO+DE+INCLUSION+LABORAL+DE+PCD.pdf/1d8631c0-58d5-8626-69cb-780b169fcdf7?version=1.0


Organización Internacional del Trabajo (OIT) – Sofofa – Mutual de Seguridad (2013). Estudio: factores para la inclusión laboral de las personas con discapacidad. Resumen ejecutivo. Recuperado el 1º de diciembre de 2020 de: https://www.oitcinterfor.org/sites/default/files/file_publicacion/06_EstudioFactores.pdf


Pacto de Productividad – Programa Empresarial de Promoción Laboral para Personas con Discapacidad (s.f.) Estudio de Barreras para la inclusión laboral de Personas con Discapacidad. Bogotá, Cali, Medellín y Pereira. Recuperado el 1º de diciembre de 2020 de: http://www.pactodeproductividad.com/pdf/estudiodebarrerasparalainclusionlaboraldepcd.pdf


Rodríguez, F. (2010) Estudio diagnóstico sobre barreras para la inclusión laboral. Pacto de Productividad – Programa Empresarial de Promoción Laboral para Personas con Discapacidad. Recuperado el 1º de diciembre de 2020 de: http://www.pactodeproductividad.com/pdf/documentodiagnosticopactodeproductividad.pdf


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