¿Qué hacer con las obras ilegales en una propiedad horizontal? (Parte 2)

Hola nuevamente a todos:

En mi entrega anterior, expliqué conceptos básicos sobre el tema, y anuncié un segundo post relacionado con los aspectos policivos, desde el punto de vista de las infracciones urbanísticas. Ésto es lo esencial que conviene saber:

1)      Según el Art. 2.2.6.1.1.1 (mod., Art. 2º, Decreto 1203 de 2017) del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 (Sector Vivienda, Ciudad y Territorio), para adelantar toda obra, bien sea de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente.

Siendo ésta el acto administrativo de carácter particular y concreto, expedido por el Curador Urbano, por medio del cual se autoriza específicamente a adelantar obras de este tipo, que implica la adquisición de derechos de desarrollo y construcción en los términos y condiciones contenidos en el acto administrativo respectivo, así como la certificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y sismo resistentes y demás reglamentaciones en que se fundamenta, y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo en tanto esté vigente o cuando se haya ejecutado la obra siempre y cuando se hayan cumplido con todas las obligaciones establecidas en la misma.

La licencia de construcción, es la autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial (P.O.T.) y demás instrumentos que lo desarrollen y complementen, y la demás normatividad que regule la materia. En las licencias de construcción se concretarán de manera específica los usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados para la respectiva edificación (Art. 2.2.6.1.1.7 del D.U.R. 1077 de 2015, mod., Art. 4º, Decreto 1203 de 2017).

Una de las modalidades de licencia de construcción es la de ampliación (Núm. 2º, Art. 2.2.6.1.1.7, D.U.R. 1077 de 2015), consistente en la autorización previa para incrementar el área construida de una edificación existente, entendiéndose por área construida la parte edificada que corresponde a la suma de las superficies de los pisos, excluyendo azoteas y áreas sin cubrir o techar. La edificación que incremente el área construida podrá aprobarse adosada o aislada de la construcción existente, pero en todo caso, la sumatoria de ambas debe circunscribirse al potencial de construcción permitido para el predio o predios objeto de la licencia según lo definido en las normas urbanísticas.

Otra de estas modalidades, es la de adecuación (Núm. 3º, Art. 2.2.6.1.1.7, D.U.R. 1077 de 2015), consistente en la autorización para cambiar el uso de una edificación o parte de ella, garantizando la permanencia total o parcial del inmueble original.

Finalmente, está la modificación (Núm. 4º, Art. 2.2.6.1.1.7, D.U.R. 1077 de 2015), consistente en la autorización para variar el diseño arquitectónico o estructural de una edificación existente, sin incrementar su área construida.

2)      Dentro de los documentos que el solicitante debe aportar para efectos de adelantar el trámite de una licencia de construcción (incluyendo expresamente la de ampliación, adecuación, modificación o cerramiento), sobre inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, está la copia del acta del órgano competente de administración de la propiedad horizontal o del documento que haga sus veces, según el respectivo reglamento de propiedad horizontal vigente, autorizando la ejecución de las obras solicitadas, licencias que deberán acoger lo establecido en los respectivos reglamentos (Art. 2.2.5.1.2.1.11, D.U.R. 1077 de 2015).

Al respecto, la Ley 675 prevé que la Asamblea General, con el voto favorable de un número plural de propietarios que represente al menos el setenta por ciento (70 %) de los coeficientes de copropiedad del edificio o conjunto, podrá tomar decisión sobre: a) Cambios que afecten la destinación de los bienes comunes o impliquen una sensible disminución en uso y goce; b) Asignación de un bien común al uso y goce exclusivo de un determinado bien privado, cuando así lo haya solicitado un copropietario (Art. 46, Núm. 1º y 4º, respectivamente).

En todo caso, debe considerarse que la autorización de Asamblea no suple jamás a favor del propietario o poseedor del bien privado, la necesidad de adelantar el trámite de concesión de la licencia de construcción, so pena de enfrentar las sanciones de ley.

3)      Las situaciones que pueden enfrentar el propietario o poseedor de un inmueble en el cual se han adelantado obras en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia o cuando ésta hubiere caducado incluyen la imposición de medidas correctivas señaladas como comportamientos contrarios a la integridad urbanística (Art. 135, Núm. 4º, Ley 1801 de 2016: Código Nacional de Policía y Convivencia, corregido, Art. 10, Decreto 555 de 2017), consistente en multa especial por infracción urbanística, y demolición de la obra a costa del infractor.

Sin perjuicio del principio de favorabilidad, la multa especial a que hice referencia, consiste en multa por metro cuadrado de construcción bajo cubierta, de área de suelo afectado o urbanizado o de intervención sobre el suelo, según la gravedad del comportamiento según el estrato en que se encuentre ubicado el inmueble. Para estratos 5 y 6, el monto por metro cuadrado es de 15 a 25 SMMLV, sin superar los 200 SMMLV y el valor total de las multas impuestas y liquidadas no podrá ser superior al valor catastral del inmueble (Art. 181, Núm. 2º, Lit. c). La acción policiva (Art. 138) caduca en tres (3) años a partir del fin de ocurrencia de la conducta (esto es, construir sin licencia en terreno apto para esas actuaciones).

4)      El Código Penal (Ley 599 de 2000) consagra asimismo el tipo de urbanización ilegal (Art. 318), según el cual quien adelante, desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, facilite, tolere, colabore o permita la división, parcelación, urbanización de inmuebles, o su construcción, sin el lleno de los requisitos de ley incurrirá, por esta sola conducta, en prisión de 48 a 126 meses y multa de hasta 50.000 SMMLV.[1] La prescripción (como mecanismo de extinción de la acción penal, Art. 82, Núm. 4º, y Art. 83) se dará en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley (126 meses = 10 años y 6 meses).

Ya que el tipo penal en comento, es uno de aquellos denominados “en blanco”, en el sentido de que remitir (esto es, reenviar) a normas diferentes del Código Penal que fijan la ilegalidad de la conducta, es apenas lógico concluir que en punto de establecer exclusivamente la tipicidad, aquella persona que realiza cualquier obra de aquellas que legalmente requieren licencia según el D.U.R. 1077 d 2015, sin la respectiva autorización administrativa (Licencia de Construcción), se encuentra objetivamente incursa en el tipo penal del Art. 318 C.P.

Lo anterior, se reitera, sin entrar a discutir otros elementos subjetivos del tipo penal (antijuridicidad formal y material – ésta última, intención para el caso dolosa, de vulnerar la integridad urbanística como bien jurídico protegido, dolo que se presume, por ejemplo, con el propósito de perseguir algún beneficio económico ilegítimo como lo sería una porción representativa del canon de arriendo a un tercero, sobre la promesa de incluir en éste el uso exclusivo del inmueble intervenido) a ser discutidos durante la futura investigación penal, de verse obligada la Administración como representante legal de la propiedad horizontal, a interponer la denuncia del caso contra el propietario (presunto infractor).

5)      Una de las eventuales discusiones sobre la obra (que claramente, se enmarca como una que requería obligatoriamente de licencia de construcción y autorización previa de Asamblea General, las cuales brillan por su ausencia en el sublite) realizada en el Conjunto, es la actual negativa del presunto infractor a efectuar la recuperación del bien común, incluyendo la restitución al estado inicial de una puerta de acceso que según Administración no existía en época previa a la realización de la intervención objeto de cuestionamiento.

Al efecto, empecemos por explicar que la ley previene también el trámite de reconocimiento de la existencia de edificaciones, actuación por medio de la cual el Curador Urbano declara la existencia de los desarrollos arquitectónicos que se ejecutaron sin obtener tales licencias siempre y cuando cumplan con el uso previsto por las normas urbanísticas vigentes y que la edificación se haya concluido como mínimo cinco (5) años antes de la solicitud de reconocimiento, que se otorgará sin perjuicio de las acciones penales, civiles y administrativas a que haya lugar (Art. 2.2.6.4.1.1, D.U.R. 1077 de 2015).

6)      La acción policiva (teniéndose como comportamiento contrario a la posesión y mera tenencia de bienes inmuebles, perturbar, alterar o interrumpir la posesión o mera tenencia de un bien inmueble ocupándolo ilegalmente, o perturbarla por causa de daños materiales o hechos que la alteren, o por no reparar las averías o daños en el propio inmueble que pongan en peligro, perjudiquen o molesten a los vecinos, Art. 77, Ley 1801 de 2016) con la cual se pretende la restitución y protección de estos bienes, o la reparación de los daños materiales por perturbación a la posesión y tenencia, tiene un efecto precario y provisional (mantenimiento del statu quo mientras el juez ordinario competente decide definitivamente sobre la titularidad de los derechos reales en controversia y las indemnizaciones correspondientes), y una caducidad de cuatro (4) meses siguientes al acto de perturbación.

A nivel penal, el Art. 264 del Código Penal consagra el tipo subsidiario, también de carácter permanente, de perturbación de la posesión sobre inmueble (que exige el uso de violencia), sancionable con prisión de uno a dos años, y multa de 5 a 20 SMLMV.[1] A falta aparente del elemento violencia, no se ve todavía aplicabilidad al caso en estudio.

7)      Si existen irregularidades en el uso de las cubiertas como bienes comunes (tales como usos no autorizados por la Asamblea General), es viable para la copropiedad autorizar la explotación económica de tales bienes comunes, siempre y cuando esta autorización no se extienda a la realización de negocios jurídicos que den lugar a la transferencia del derecho de dominio de los mismos. La explotación autorizada se ubicará de tal forma que no impida la circulación por las zonas comunes, no afecte la estructura de la edificación, ni contravenga disposiciones urbanísticas ni ambientales.

A su vez, las contraprestaciones económicas así obtenidas serán para el beneficio común de la copropiedad y se destinarán al pago de expensas comunes del edificio o conjunto, o a los gastos de inversión, según lo decida la Asamblea General (Art. 19, Ley 675 de 2001).

Además, los bienes comunes no necesarios para el disfrute y goce de los bienes de dominio particular, y en general, aquellos cuyo uso comunal limitaría el libre goce y disfrute de un bien privado, tales como cubiertas, patios interiores y retiros, podrán ser asignados de manera exclusiva a los propietarios de los bienes privados que por su localización puedan disfrutarlos.

Esa asignación puede darse a título gratuito u oneroso, y en este último caso, puede generar a cargo del propietario el pago de una contraprestación (diferente de las expensas comunes), como un canon de arriendo, que no implican necesariamente el re cálculo de los coeficientes de copropiedad (Art. 22, Ley 675).

Finalmente, existe una última posibilidad, que por lo general a los abogados no se les ocurre recomendar: la acción popular (Ley 472 de 1998). Esta acción (medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos) se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (así lo indica, el Art. 2º, Ley 472). 

Lo interesante del asunto es que uno de los derechos e intereses colectivos, señalados expresamente por el Art. 4º de la Ley 472 de 1998 es la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes (justamente lo que en estos casos se discute). 

Ni qué decir de otros derechos e intereses colectivos que directa o indirectamente puedan resultar conculcados con ocasión de una obra ilegal, como lo serían el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la seguridad y salubridad públicas; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y demás derechos que puedan ser definidos como tales por la Constitución (incluyendo el Bloque de Convencionalidad / Constitucionalidad) y la ley, así como los que lleguen a ser delineados jurisprudencialmente por nuestras Altas Cortes.

Lo también interesante, para finalizar, es la legitimación para actuar (cualquiera puede instaurarla, y no necesariamente una persona afectada directamente por la construcción ilegal), y lo más IMPORTANTE: la acción popular puede promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo (es decir, NO existe término de caducidad para interponer la acción. Ello significa que es posible interponer la acción popular después de haber caducado la acción policiva o penal, que es lo que normalmente ocurre).

Sobre el tipo penal de perturbación de la posesión sobre inmueble, para los curiosos, remito a la siguiente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal:

• Sentencia SP3953 – 2017 (22 de marzo). 

• Auto AP1061 – 2017 (22 de febrero).

• Autos del 14 de agosto y 24 de abril de 2013 (Exp. 41416 y 41010), todas, M.P.: Gustavo Enrique Malo Fernández.

• Sentencia del 27 de febrero de 2013 (Exp. 35491), M.P.: Javier Zapata Ortiz.

• Auto del 1º de octubre de 2012 (Exp. 39584), M.P.: Fernando Alberto Castro Caballero.

• Sobre el tipo penal de urbanización ilegal, la jurisprudencia más importante de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, es la siguiente:

• Sentencia del 5 de septiembre de 2012 (Exp. 27460), M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca.

• Sentencia del 18 de febrero de 2000 (Exp. 12820), M.P.: Fernando Enrique Arboleda Ripoll, entre otros pronunciamientos.

Espero que ésta explicación sea útil para ustedes. Mil saludos a todos. 

En el evento de requerir asesoría al respecto para un caso específico, estoy disponible en mi sitio web enfasislegal.webnode.com.co o escribirme a mi email: enfasislegal@gmail.com