Derecho Aduanero (aspectos técnicos de las mercancías): Interpretación resoluciones anticipadas (Parte 2)

Hola a todos: 

En mi post anterior había hecho una presentación sobre las resoluciones anticipadas. Ahora, explicaré los parámetros decantados por nuestra legislación, jurisprudencia y doctrina frente al tema específico:

El Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (SA), es una nomenclatura internacional polivalente de productos, elaborada por el Consejo de Cooperación Aduanera de la Organización Mundial de Aduanas (OMA o WCO, en inglés), adoptado en junio de 1983 y que entró en vigor en enero de 1988. El objetivo del Convenio del SA es facilitar el intercambio de comercio y de información, armonizando la descripción, clasificación y codificación de las mercancías en el comercio internacional (de hecho, más del 98 % de las mercancías en el comercio internacional está clasificada en términos de la SA), siendo usado el SA para los aranceles aduaneros y la recopilación de estadísticas externas de comercio, entre otros muchos propósitos para los gobiernos, las organizaciones internacionales y el sector privado. Uno de estos, por ejemplo, es la exclusión del IVA sobre unos determinados bienes, acogiéndose en el caso colombiano, la nomenclatura arancelaria NANDINA vigente, con criterios de interpretación general sobre los bienes que comprenden una determinada partida arancelaria, sentados por la UAE DIAN en Concepto 994 del 19 de enero de 2017, reiterando los criterios señalados en Concepto Unificado del IVA 1º de 2003.

Siendo el SA una nomenclatura para la codificación, descripción y clasificación de las mercancías / productos en el comercio internacional, ésta consiste en más de 5.000 grupos de productos que se estructuran en 21 Secciones (Secciones I a XXI), 97 Capítulos (1 al 97), Títulos de cuatro dígitos y Subtítulos de seis dígitos. El SA armoniza la codificación de los productos en un esquema de seis dígitos, sin embargo, la mayoría de administraciones aduaneras (entre ellas, la colombiana) usan un sistema de codificación de productos de diez o más dígitos, donde los primeros seis son los del código del SA.[1] En el caso de Colombia, se adoptó la Nomenclatura Común NANDINA, vigente para los países miembros de la Comunidad Andina de Naciones desde 1991. Actualmente, la NANDINA se encuentra armonizada a nivel de ocho dígitos.[2]

Para lograr la clasificación uniforme de las mercancías, el SA también contiene Notas de Sección, de Capítulo, y de Subcapítulo así como Reglas Generales de Interpretación. La interpretación oficial del SA se presenta en las Notas Explicativas (5 volúmenes en inglés y francés), publicadas por la OMA (disponibles en Internet y CD) que forman parte de una base de datos de productos que presentan la clasificación de SA de más de 200.000 productos que se comercian actualmente a nivel internacional. La última (6ª) versión del SA entró en vigencia el 1º de enero de 2017, habiendo sido precedida por otras versiones, en 2007 y 2012.[3]

Colombia aprobó el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías y su anexo, que contiene la Nomenclatura del SA, mediante la Ley 656 de 2001. Habiendo aprobado igualmente el Acuerdo de Cartagena (Ley 8ª de 1973), Colombia también adoptó el texto único de la Nomenclatura Común de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena (NANDINA), Decisión 812 de 2016; mediante la cual a su vez se adoptó la VI Recomendación de Enmienda al SA, conforme a la Versión Única en Español del Sistema Armonizado (VUESA), vigente a partir del 1º de enero de 2017. Ésta VI Recomendación fue adoptada en Colombia, por expresa recomendación del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, en Sesión 300 del 1º de diciembre de 2016, mediante el Decreto 2153 de 2016.[4]

Sabiendo que la Decisión 812 establece que los países miembros de la Comunidad Andina (entre ellos, Colombia), podrán crear, en la elaboración de sus aranceles, desdoblamientos de diez dígitos denominados Subpartidas Nacionales, y Notas Explicativas Nacionales, siempre y cuando éstas no contravengan la nomenclatura del SA ni la de la NANDINA, el Art. 1º del Decreto 2153 de 2016 reza:

“Art.1°. El Arancel Nacional de Aduanas quedará así:

A. Reglas generales para la interpretación de la nomenclatura

La clasificación de mercancías en la nomenclatura se rige por los principios siguientes:

1. Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y Notas, de acuerdo con las reglas siguientes:[5]

2. a) Cualquier referencia a un artículo en una partida determinada alcanza al artículo incluso incompleto o sin terminar, siempre que éste presente las características esenciales del artículo completo o terminado. Alcanza también al artículo completo o terminado, o considerado como tal en virtud de las virtudes precedentes, cuando se presente desmontado o sin montar todavía.

b) Cualquier referencia a una materia en una partida determinada alcanza a dicha materia incluso mezclada o asociada con otras materias. Asimismo, cualquier referencia a las manufacturadas de una materia determinada alcanza también a las constituidas total o parcialmente por dicha materia. La clasificación de estos productos mezclados o de estos artículos compuestos se efectuará de acuerdo con los principios enunciados en la regla 3.

3. Cuando una mercancía pudiera clasificarse, en principio, en dos o más partidas por aplicación de la Regla 2 b) o en cualquier otro caso, la clasificación se efectuará como sigue:

a) La partida con descripción más específica tendrá prioridad sobre las partidas de alcance más genérico.[6] Sin embargo, cuando dos o más partidas se refieran, cada una, solamente a una parte de las materias que constituyen un producto mezclado o un artículo compuesto o solamente a una parte de los artículos en el caso de mercancías presentadas en juegos o surtidos acondicionados para la venta al por menor, tales partidas deben considerarse igualmente específicas para dicho producto o artículo, incluso si una de ellas lo describe de manera más precisa o completa;

b) los productos mezclados, las manufacturas compuestas de materias diferentes o constituidas por la unión de artículos diferentes y las mercancías presentadas en juegos o surtidos acondicionados para la venta al por menor, cuya clasificación no pueda efectuarse aplicando la Regla 3 a), se clasifican según la materia o con el artículo que les confiera su carácter esencial, si fuera posible determinarlo;[7]

c) Cuando las Reglas 3 a) y 3 b) no permitan efectuar la clasificación, la mercancía se clasificará en la última partida por orden de numeración entre las susceptibles de tenerse razonablemente en cuenta.[8]

4. Las mercancías que no puedan clasificarse aplicando las Reglas anteriores se clasifican en la partida que comprenda aquellas con las que tengan mayor analogía.

5. Además de las disposiciones precedentes, a las mercancías consideradas a continuación se les aplicaran las Reglas siguientes. 

a) los estuches para cámaras fotográficas, instrumentos musicales, armas, instrumentos de dibujo, collares y continentes similares, especialmente apropiados para contener un artículo determinado o un juego o sufrido, susceptibles de uso prolongado y presentados con los artículos a los que están destinados, se clasifican son dichos artículos cuando sean de los tipos normalmente vendidos con ellos. Sin embargo, esta Regla no se aplica en la clasificación de los continentes que confieran al conjunto su carácter esencial;

b) salvo lo dispuesto en la Regla 5 a) anterior, los envases que contengan mercancías se clasifican con ellas cuando sean de los tipos normalmente utilizados para esa clase de mercancías. Sin embargo, esta disposición no es obligatoria cuando los envases sean susceptibles de ser utilizados razonablemente de manera repetida.

6. La clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las Notas de subpartida así como, mutatis mutandis,[9] por las Reglas anteriores, bien entendido que solo pueden compararse subpartidas del mismo nivel.[10] A efectos de esta Regla, también se aplican las Notas de Sección y de Capítulo, salvo disposición en contrario.[11]

B. Otras disposiciones de aplicación nacional.

1. Para marcas.

Para la clasificación de mercancías en el Arancel de Aduanas no debe tenerse en cuenta la marca, el nombre del fabricante, o el vendedor.

2. Para artículos auxiliares.

Se entiende auxiliares.

Se entiende como artículo auxiliar, los soportes, bases de máquinas, herramientas de uso manual, etc., que acompañan normalmente a una mercancía en su despacho y se consideran como parte integrante de ella.

Las disposiciones de que tratan los párrafos precedentes, son de aplicación general, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en la Nomenclatura.

C. Nomenclatura y gravámenes

1. Gravámenes

Los gravámenes señalados en el presente Decreto comprenden derechos ad-valorem, cuyo pago debe hacerse en moneda legal del país.

La exportación de mercancías está libre de gravámenes, sin perjuicio de que el gobierno expida disposiciones especiales que regules la materia.

2. Nomenclatura arancelaria nacional

La estructura de la nomenclatura el Arancel de Aduanas Nacional está conformada por la Nomenclatura del Sistema Armonizado con sus notas de Sección, Capítulo y Subpartida y códigos de seis dígitos, la Nomenclatura NANDINA con sus notas Complementarias NANDINA y sus códigos de 8 dígitos y las subpartidas nacionales a nivel 9° y 10° dígitos, con sus notas Complementarias Nacionales. Cuando no se hayan establecido desdoblamientos nacionales los dígitos 9° y 10° serán cero (00).

(…).”

Las Reglas Generales para la Interpretación de la Nomenclatura NANDINA (que a su vez, recogen las Reglas Generales del SA), no han recibido modificación entre lo fijado por el Decreto 2153 de 2016 (NANDINA 2016), y la norma que éste derogó, el Decreto 4927 de 2011 (NANDINA 2012). Las actualizaciones del contenido del SA (periódicamente, cada cuatro años), generan, en algunos casos, cambios en la descripción, contenido o cantidad de productos de las aperturas arancelarias, ya sea porque abarcan nuevas mercancías semejantes o porque disminuyen los bienes incluidos en ellos. Otros cambios implican que algunos números desaparezcan, porque los productos contenidos se trasladan o fusionan con otra apertura.[12]

Si se tienen dudas sobre cómo clasificar la subpartida arancelaria de un producto, inicialmente, se pueden consultar en las resoluciones anticipadas de partidas arancelarias que emite la DIAN, quien, como ya se indicó, es el único ente oficial autorizado para determinar estas clasificaciones. En el caso de que no se encuentre en éstas resoluciones, debe solicitarla a la Subdirección de gestión Técnica Aduanera de la entidad y cancelar el equivalente a 0,5 SMMLV (aproximado al múltiplo de mil más cercano) por cada producto que se desee consultar; o de 1 SMMLV (aproximado al múltiplo de mil más cercano) por cada unidad funcional,[13] siguiendo las Resoluciones 41 y 72 de 2016.[14]

En su jurisprudencia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de antaño ha reiterado que para clasificar arancelariamente un producto deben acogerse las Reglas Generales para Interpretación de la Nomenclatura vigente para la época de los hechos,[15] aplicando el principio de que ningún producto tendrá más de una clasificación dentro del Arancel de Aduanas:[16]

·         “La clasificación arancelaria de mercancías se rige por lo dispuesto en el Decreto 2317 de 1995 [Arancel de Aduanas], vigente para la época de los hechos, el cual en las disposiciones preliminares [art. 1°, III], señala las reglas generales para la interpretación de la Nomenclatura Común Nandina 1996. La regla 1 dispone: (…) De conformidad con la regla transcrita, para la clasificación del producto es preciso conocer el texto de las partidas en controversia y de las Notas de Sección y Capítulo. Además, deben tenerse en cuenta las Notas Explicativas que precisan el alcance y contenido de las subpartidas, pues, según el Decreto 2317 de 1995 [1, III, E] éstas, al igual que las modificaciones introducidas por la OMA, constituyen interpretación oficial, aunque no forman parte integral del Convenio sobre el Sistema Armonizado.”[17]

·         “El Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, aprobado mediante la Ley 646 de 2001, dice que se entiende por Sistema Armonizado: la nomenclatura que comprenda las partidas, subpartidas y los códigos numéricos correspondientes, las Notas de las secciones, de los capítulos y de las subpartidas, así como las Reglas Generales para interpretación del Sistema Armonizado que figuran en el anexo del Convenio (literal a), artículo 1º del Convenio). Cuando el convenio en comento se refiere a las notas de las secciones, de los capítulos y de las subpartidas, se refiere únicamente a las notas legales, esto es, a aquellas advertencias, explicaciones o comentarios que figuran a continuación de cada sección y capítulo, y como epígrafe de las partidas o subpartidas. Estas notas son de obligatoria observación, pues cumplen la función de orientar a las autoridades aduaneras y a los usuarios del comercio exterior en la tarea de clasificar las mercancías en la nomenclatura correspondiente. Las notas legales, además, pueden estar referidas a toda la nomenclatura o a una o más secciones, capítulos, partidas o subpartidas. (…) Las notas explicativas, por su parte, también son advertencias, explicaciones o comentarios, pero, a diferencia de las notas legales, no forman parte del sistema armonizado, pues se compilan en publicaciones independientes del arancel. Además, las notas explicativas comentan con mayores detalles las notas de sección, capítulos, subcapítulos, partidas y subpartidas con el ánimo de profundizar en los criterios que conduzcan a estandarizar los resultados de la clasificación arancelaria. (…) De manera que la actividad de clasificar arancelariamente mercancías comporta dos análisis: uno de tipo fáctico y el otro de tipo jurídico. El análisis fáctico tiene como fin identificar las características y naturaleza de la mercancía objeto de clasificación arancelaria, análisis que por su complejidad puede requerir del concepto de expertos que permitan esclarecer la clase o tipo de mercancía, pues, como se comentó, la nomenclatura arancelaria está estructurada de tal manera que a las mercancías les corresponda una y tan solo una subpartida arancelaria. El análisis técnico jurídico, en cambio, comporta la aplicación obligatoria de las notas legales y de las reglas generales de interpretación del sistema armonizado. Las notas explicativas, se reitera, fungen como meros criterios auxiliares, y, por tanto, no son de carácter obligatorio.”[18]

Para esta Corporación, el acto de clasificación arancelaria de un bien, independientemente de que haya sido promovido por un particular o dictado de oficio por la DIAN, es un acto de carácter general (dado que simplemente indican, de acuerdo con sus características propias, el código numérico o subpartida arancelaria de la nomenclatura del sistema integrado en el que se ubican las mercancías objeto de comercio exterior), cuyos efectos son a futuro y de manera inmediata.[19] Por ende, para ser obligatorias frente a los administrados, deben publicarse en el Diario Oficial. Implicando además que la nulidad simple de las resoluciones de clasificación arancelaria no genera un restablecimiento del derecho.[20]

·         “Sea lo primero advertir que la Sección, en sentencia del 23 de junio de 2011, rectificó el criterio jurídico, según el cual, los actos de clasificación arancelaria expedidos por la DIAN, por solicitud de los particulares, eran actos administrativos de contenido particular y concreto, demandables en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora, el criterio rectificado, es que los actos de clasificación arancelaria, independientemente de que hayan sido expedidos de oficio o a solicitud de parte, son actos de carácter general. Esta nueva posición la sustentó la Sala en las siguientes razones: El Estatuto Aduanero, en el artículo 236, al regular la clasificación arancelaria, pareciera indicar que los actos por los cuales la DIAN realiza tal clasificación serán de contenido particular y concreto si los expide a petición de parte y de carácter general cuando la entidad lo hace de oficio. La Sala consideró que lo que determina si el acto es de una u otra naturaleza es su contenido y los efectos que pueda generar. Que clasificar arancelariamente un bien es ubicarlo en la nomenclatura del Arancel de Aduanas, instrumento que comprende todas las mercancías susceptibles de comercio internacional a las que les asigna un código numérico que las identifica de manera unívoca e inequívoca.”[21]

·         “La doctrina judicial de la Sección ha dicho que la clasificación arancelaria de un determinado producto que hace la DIAN a solicitud de los particulares es un acto administrativo particular y concreto que se debe demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por eso, en casos como el presente, la Sala llegó a rechazar las demandas o a declararse inhibida para emitir pronunciamiento de fondo. Conforme con la doctrina judicial anotada, actos como el ahora demandado tienen el carácter particular y concreto porque su expedición obedece a la solicitud hecha por particulares. Además, porque la nulidad generaría un restablecimiento del derecho, como sería clasificar arancelariamente la mercancía en la subpartida que el demandante sugiere al hacer el análisis de clasificación. Por lo tanto, para la Sala, los actos de clasificación arancelaria, en realidad, deciden una situación jurídica individual, que sólo interesa al solicitante de la clasificación arancelaria y no es de aquellas actuaciones que tienen especial relevancia para la comunidad en general. Pues bien, un reestudio del tema lleva a la Sala a modificar el criterio expuesto y a considerar que el acto de clasificación arancelaria de un bien o servicio, independientemente de que hubiera sido promovido por un particular o dictado de oficio por la DIAN, es un acto de carácter general.

Una lectura irreflexiva del artículo 236 del Decreto 2685 de 1999 permitiría concluir que en virtud de la facultad otorgada por la norma, la DIAN expide dos tipos de actos, uno particular y concreto si la clasificación se efectúa a solicitud de un particular y otro de carácter general cuando la entidad efectúa de oficio la clasificación con el fin de armonizar los criterios que deben aplicarse en la clasificación de mercancías. Sin embargo, a juicio de la Sala es el contenido del acto y los efectos que puedan generar, las características que permiten clasificar si es de una u otra naturaleza. En efecto, aunque en algunos casos es difícil de establecer el límite para determinar cuándo se está en presencia de un acto de carácter general o de uno de carácter particular, existen ciertas características esenciales que permiten determinar la naturaleza del acto administrativo atendiendo el criterio material. Así, un acto es de contenido general cuando crea situaciones jurídicas que obligan, de manera abstracta e impersonal a los administrados, es decir, su contenido es igual y el mismo para todos los administrados que se encuentren dentro de las mismas circunstancias de hecho que regula el acto, mientras que un acto de contenido particular crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales y concretas. El acto administrativo de carácter individual también puede referirse a una determinada cosa, individual y específicamente identificada, que no se pueda confundir con otra, de manera que los efectos de ese acto sólo recaen sobre esta y no sobre otras de su misma naturaleza, aun cuando sean de la misma especie. Pero cuando el acto administrativo se refiere a una cosa determinada, sin identificarla individualmente, todas las cosas de su misma especie y que se encuentren en la misma situación jurídica que el acto administrativo regula son cobijadas por los efectos jurídicos de ese acto. En este caso, se está frente a un acto general y abstracto.”[22]

Por otra parte, la clasificación arancelaria es competencia exclusiva de la DIAN y no depende del registro sanitario del INVIMA.[23] Y en punto de aplicar las Reglas Generales de Interpretación del Sistema Armonizado, la jurisprudencia de la Sección Cuarta ha tenido casos interesantes, uno de los cuales (relativo a la aplicación de la RGI 2b), nos parece de especial relevancia, pues allí se hizo el razonamiento judicial sobre una situación muy similar a la resolución cuyo contenido analizaremos:

“BAYER S. A. solicitó la nulidad de la Resolución 7235 de 3 de septiembre de 2003 y a título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que el producto “Asuntol” es un insecticida y se clasifica en la subpartida arancelaria 38.08.

(…)

De acuerdo con el concepto toxicológico 13339-2003 del coordinador de medicamentos veterinarios de la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social, el producto “Asuntol Jabón” de Bayer S. A., es un insecticida pecuario con categoría taxicológica III – medianamente tóxico.

En consecuencia, según la regla de interpretación 3. a). del Arancel de Aduanas, el mencionado producto debió clasificarse en la partida 38.08 referida a los insecticidas, por ser ésta la que identifica la esencia de la materia en forma más clara y precisa. 

A la misma conclusión conduce la aplicación de la regla de interpretación 3. b) ibídem, según la cual los productos mezclados, como el “Asuntol”, se clasifican por la materia o el artículo que les confiere el carácter esencial, y esa determinación implica observar la materia constitutiva del producto y precisar su importancia en relación con la utilización del mismo.

Lo anterior, porque en el “Asuntol” predomina el componente “coumaphos” que es un insecticida organofosfático usado para el control de amplia variedad de insectos como larvas, gusanos, piojos, sarna, moscas y garrapatas, (…).

La Licencia de Venta del producto, otorgada por el Instituto Colombiano Agropecuario, y el Oficio CRQ-00436-2003 del Ministerio de la Protección Social, también corrobora la existencia del componente “coumaphos” como ingrediente activo del “Asuntol”.

De manera similar, la regla de interpretación 3 c) del Arancel de Aduanas obligaría a clasificar el producto “Asuntol” en la partida 38.08, por ser ésta la última respecto de la aplicada por la Administración (34.01 19 10 00). Lo anterior, porque tal regla ordena clasificar la mercancía en última partida por orden de numeración, entre las susceptibles de tenerse en cuenta.

El acto demandado incurrió en falsa motivación porque a partir de supuestos reales de hecho y de derecho (que el “Asuntol” está compuesto por coumaphos y se utiliza por aplicación externa para el control de extoparásitos en perros), llegó a la errónea conclusión de que el “Asuntol” debía clasificarse en la posición arancelaria correspondiente a jabones moldeados en barra, desconociendo que la finalidad del producto es rechazar o destruir insectos.

La Administración se extralimitó en sus funciones, porque obvió la naturaleza y destinación del producto “Asuntol”, como insecticida, de acuerdo con las reglas de interpretación del Arancel de Aduanas y los informes técnicos aportados por la actora.

(…)

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

El Arancel de Aduanas se aplica en forma secuencial y excluyente, de modo que si la clasificación arancelaria puede hacerse conforme a la primera regla de interpretación, sólo debe aplicarse ésta. Según dicha regla, los títulos de las secciones, capítulos o subcapítulos únicamente tienen valor indicativo, pues la clasificación se determina por los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo.

Según la nota dos del capítulo 34, en la partida 34.01 el jabón y demás productos pueden llevar otras sustancias añadidas. La demandante estima que el jabón para el cual se solicitó la clasificación arancelaria, es en pasta, y el acto demandado concluyó que es un jabón en barra moldeado, clasificable en la subpartida 34.01.19.10.00 que agrupa los jabones en barras, panes, trozos o piezas troqueladas o moldeadas, pues, si bien es cierto tienen el componente para pesticidas “coumaphos”, éste sólo asciende al 1%.

El acto acusado no incurrió en falsa motivación porque se fundamentó tanto en las normas mencionadas en su parte considerativa, como en la composición, uso y destinación del producto para el cual dispuso la clasificación arancelaria. Y, como dicha clasificación fue ecuánime, el mencionado acto administrativo tampoco constituye extralimitación de funciones de la DIAN.

(…)

La Sala establece si se ajusta a derecho el acto por el cual la DIAN clasificó el producto “Asuntol” de nombre técnico “Coumaphos”, en la subpartida arancelaria 34.01.19.10.00 del Arancel de Aduanas.  

En concreto, precisa si dicho producto es un jabón moldeado en barra, perteneciente a la subpartida arancelaria 34.01.19.10.00, como lo sostuvo la DIAN, o si se ubica en la partida 38.08, por tratarse de un insecticida, como lo declaró la actora.

(…)

En el asunto sub exámine, el 15 de agosto de 2003 la sociedad BAYER S. A. solicitó la clasificación arancelaria del producto de nombre comercial “Asuntol” y nombre técnico “Coumaphos”, ante la División de Arancel de la DIAN.

La solicitud describe al producto como “Insecticida en pasta para el control de ectoparásitos en perros. Adicionalmente, proporciona un agradable olor perfumado al animal. El producto es para utilización directa sobre la mascota”; y sobre su uso y aplicación reitera que se trata de un insecticida en pasta para el control y tratamiento de garrapatas, pulgas y piojos en perros (fl. 33).

En atención a lo pedido, la División de Arancel clasificó el producto en la subpartida 34.01.19.10.00, como un jabón moldeado en barra para uso veterinario, en virtud de las reglas generales interpretativas 1 y 6 del Arancel de Aduanas.

Para tal decisión consideró que “la mercancía corresponde a un jabón en forma de pasta sólida ovalada, semicóncava por una de sus caras, de color verde, olor aromático, con un peso aproximado de 100 gramos”, que se utiliza por aplicación externa para el control de ectoparásitos como pulgas, piojos y garrapatas en perros, y cuya composición aproximada es de “1% de coumaphos (como ingrediente pesticida), perfume 1%, butil hidroxitolueno 0.05%, base para jabón 96.7% y colorantes 0.22%” (fl. 25).

Pues bien, la partida 34.01 del Decreto 2317 de 1995 [2, sección VI, capítulo 34[24]],  corresponde a la mercancía consistente en jabón; productos y preparaciones orgánicos tensoactivos usados como jabón, en barras, panes, trozos o piezas troqueladas o moldeadas, aunque contengan jabón; papel, guatas, fieltro, y tela sin tejer, impregnados, recubiertos o revestidos de jabón o de detergentes. Y la subpartida 19.10.00, corresponde a la presentación en barras, panes, trozos o piezas troqueladas o moldeadas. 

Las notas explicativas de la partida precisan que el término jabón sólo se aplica al soluble en agua. El jabón y demás productos pueden llevar añadidas otras sustancias como desinfectantes, polvos abrasivos, cargas, productos medicamentosos; pero los que contengan abrasivos sólo se califican en esta partida si se presentan en barras, panes, trozos o piezas troqueladas o moldeadas (capítulo 34, nota 2).

A su vez, la partida 38.08 [2, sección VI, capítulo 38: productos diversos de las industrias químicas], corresponde a los insecticidas, raticidas, fungicidas, herbicidas, inhibidores, de germinación y reguladores del crecimiento de las plantas, desinfectantes y productos similares, presentados en formas o en envases para la venta al por menor, o como preparaciones o artículos tales como cintas, mechas y velas, azufradas, y papeles matamoscas.

Las notas explicativas del capítulo 38, precisan que éste no comprende los productos de constitución química definida presentados aisladamente, excepto, entre otros, los insecticidas, raticidas, fungicidas, herbicidas, inhibidores, de germinación y reguladores del crecimiento de las plantas, desinfectantes y productos similares, presentados en formas o en envases comprendidos en la partida 38.08 (nota 1 a. 2).

Y la nota explicativa de la sección VI que comprende los capítulos 28 a 38, indica textual que cualquier producto que, por su presentación en forma de dosis o por su acondicionamiento para la venta al por menor, pueda incluirse en la partida 38.08, entre otras, se clasifica en ésta y no en otra.

Así mismo, la nota explicativa 3 ibídem, precisa que los productos presentados en surtidos que consistan en varios componentes distintos comprendidos, en su totalidad o en parte, en la sección VI e identificables como destinados, después de mezclados, a constituir un producto de la misma sección o de la sección VII, se clasifican en la partida correspondiente al último producto siempre que los componentes sean: a) netamente identificables, por su acondicionamiento, como destinados a utilizarse juntos sin previo reacondicionamiento; b) presentados simultáneamente; c) identificables, por su naturaleza o por sus cantidades respectivas, como complementarios unos de otros.

Así pues, la naturaleza de los productos de las partidas 34.01 y 38.08, por su composición y utilización, son criterios determinantes para definir la clasificación arancelaria en una u otra partida.

Para precisar esa naturaleza, se requieren conceptos y dictámenes de expertos, porque sólo éstos cuentan con la formación técnica y especializada para analizar los componentes, características y propiedades de cada producto.

(…)

Las pruebas aportadas demuestran que el ICA otorgó a la actora licencia para vender en el territorio nacional el producto Asuntol Jabón, con composición garantizada de Coumaphos y excipientes.

La Resolución 1056 de 1996 que reguló el control técnico de los insumos pecuarios, definió los mismos como todo producto natural, sintético o biológico, o de origen biotecnológico, que se utiliza para promover la producción pecuaria, diagnosticar y, en general, tratar las enfermedades, plagas y demás agentes nocivos que afecten las especies animales o sus productos; así como para embellecerlos, restaurarles o modificarles sus funciones orgánicas, y proteger sus condiciones de vida. Este concepto incluye los alimentos y aditivos.[25]

Así mismo, refirió los excipientes como sustancias que sin producir modificaciones en la acción farmacológica, biológica o nutricional del principio activo[26] o de la formulación, se adiciona en los insumos pecuarios.

(…)

Dentro de este contexto, el Registro ICA 63-03 – MV “Licencia de Venta Para Insumos Pecuarios”, es prueba fehaciente respecto de la naturaleza del producto Asuntol Jabón, como quiera que es el resultado de un análisis técnico respecto de su composición, el cual se presume satisfactorio, pues la norma reglamentaria sólo previó la expedición del registro cuando no existen objeciones legales, técnicas o científicas. A lo anterior se añade que la demandada no tachó la veracidad del registro, ni demostró que se hubiera expedido en forma irregular o que no correspondía a los estudios científicos que lo soportan. 

Además, la decisión del ICA tuvo en cuenta el concepto toxicológico del organismo especializado en riesgos para la salud, quien, se reitera, calificó el producto como insecticida por la presencia del ingrediente activo coumaphos en concentración de 1.44grs/100grs.

Y, si bien dicho concepto ratifica la adición de otros ingredientes (fragancia asuntol K30004 H&R, dióxido de titanio, butil hidroxitolueno, colorante amarillo vibracolor PYE1-L. C. I 11860, colorante azul turquesa y jabón base), éstos no pasan de ser sustancias aditivas o - en términos del registro de venta - “excipientes” que, de acuerdo con la Resolución 1056 de 1996[27], no modifican el principio activo (coumaphos) en virtud del cual recibió la calificación de insecticida.

Y es que la denominación de insecticida no exige un porcentaje determinado de la sustancia base o principio activo, ni la presencia significativa de aquéllas que se le adicionan para componer cualquiera de los productos de utilización específica, pues lo único que se requiere, es la mezcla de todas.

Por lo demás, el registro se otorgó para la venta del “Asuntol – jabón” como tratamiento y control de garrapatas, pulgas y piojos en perros. Con ello, la comercialización del producto quedó limitada por el exclusivo uso terapéutico proveniente del ingrediente activo “Coumaphos”, en sí mismo ajeno al de los jabones con destinación cosmética o de limpieza y desinfección común, que, como tales, carecen de las mencionadas propiedades medicinales.

En consecuencia, conforme a la regla de interpretación arancelaria 3 b), como el Asuntol es un producto mezclado, debe clasificarse teniendo en cuenta la materia que le confiere su carácter esencial, es decir, el insecticida coumaphos, motivo por el cual debe ubicarse en la partida 38.08.

La clasificación arancelaria de Asuntol Jabón en la partida 34.01.19.10.00 como jabón moldeado en barra para uso veterinario, desconoce la anterior regla de interpretación, al igual que la naturaleza terapéutica del producto, según lo conceptuado por las autoridades técnicas en la materia.

En consecuencia, se anulará la resolución demandada y a título de restablecimiento del derecho se declarará que el producto “Asuntol Jabón” es un insecticida clasificable en la partida arancelaria 38.08, de acuerdo con la regla de interpretación 3 b), pues, se insiste, dicha partida es la que tiene la descripción más específica de la materia que le confiere ese carácter esencial, como producto con propiedades curativas para el tratamiento de plagas e insectos en caninos. (…).”[28]

El producto en esa discusión es un “jabón antiparasitario para el control de garrapatas, pulgas y piojos”, esto es, un insecticida para perros, en presentación de barra de jabón, cuya descripción comercial es la siguiente, según el sitio web del fabricante:

“Descripción: Asuntol® Jabón es un ectoparasiticida (uso tópico) para el control y tratamiento de pulgas (Ctenocephalides canis, Ctenecephalides felis), piojos (Trichodectes canis, Linognathus setosus) y garrapatas (Riphicephalus sanguineus) en perros. El efecto ectoparasiticida de Asuntol® Jabón se manifiesta rápidamente y los aceites asenciales contenidos en su formulación confieren brillo y olor agradable al pelaje del perro. Asuntol® Jabón es perfectamente tolerado y es un valioso auxiliar en el tratamiento de la sarna superficial y otros ectoparásitos de los perros. Su efecto permanece por varios días, sin embargo, en casos de reinfestaciones, puede repetirse el tratamiento tan seguido como sea necesario.

Modo de uso: Inicialmente se debe mojar bien al perro, enjabonarlo hasta obtener abundante espuma y permitir que el producto actúe durante 5 minutos. Posteriormente se enjuaga al perro con bastante agua y se repite la operación. Asuntol® Jabón y Asuntol® Sábila con forma ergonómica; Asuntol® Sábila con esferas masajeadoras.

Presentaciones: Asuntol® Jabón Regular por 100 g. / Asuntol® Sábila Jabón por 90 g.”[29]

El producto al cual hace referencia la anterior providencia, es el siguiente:

Surtidas las explicacions anteriores, en la siguiente entrega daré ejemplos de algunas resoluciones anticipadas, con lo cual podremos entender cómo se maneja el tema en la práctica. Para ello, se presentarán tres (3) ejemplos, que considero suficientemente representativos.

Espero que ésta explicación sea útil para ustedes. Mil saludos a todos. 

En el evento de requerir asesoría al respecto para un caso específico, estoy disponible en mi sitio web enfasislegal.webnode.com.co o escribirme a mi email: enfasislegal@gmail.com

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[1] Convenio del Sistema Armonizado (SA). Publicado en Guía de Implementación para la Facilitación del Comercio. Organización de las Naciones Unidas (ONU). Internet: http://tfig.unece.org/SP/contents/HS-convention.htm . También, What is he Hamonized System (HS)? Sitio web de la OMA (en inglés). Internet: http://www.wcoomd.org/en/topics/nomenclature/overview/what-is-the-harmonized-system.aspx

[2] Nomenclatura Arancelaria. Publicado en el sitio web de la Comunidad Andina. Internet: http://www.comunidadandina.org/Seccion.aspx?id=6&tipo=TE

[3] Sitio web de la OMA (en inglés): World Customs Organization: harmonized System Database. Internet: http://harmonizedsystem.wcoomdpublications.org/?a_DisplayLanguage=es

[4] Sobre el origen y evolución de la normatividad aplicable en Colombia en materia de clasificación arancelaria, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 13 de marzo de 2008, Rad. 16231, C.P.: Héctor J. Romero Díaz.

[5] Sobre la aplicación de esta regla, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencias del 30 de septiembre de 2007, Exp. 05001233100019950096901 (15649), y Exp. 76001232500020000334701 (15718), ambas, C.P.: María Inés Ortiz Barbosa; del 30 de septiembre de 2007, Exp. 76001232500020010095901 (15719), C.P.: Héctor J. Romero Díaz.

[6] Sobre la aplicación de esta regla, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 22 de febrero de 2018, Exp. 76001233300020120035001 (21187), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[7] Sobre la aplicación de esta regla, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 28 de junio de 2009, Exp. 11001032400020040013801 (15152), C.P.: Héctor J. Romero Díaz.

[8] Sobre la aplicación de esta regla, Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencias del 30 de junio de 2011, Rad. 2000 – 03371, C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno; y del 24 de julio de 2008, Exp. 03081 – 01, C.P.: Rafael E. Ostau de Lafont Pianetta.

[9] Frase en latín que significa: “cambiando lo que se debía cambiar”. Esto es, en una forma más moderna: “de manera análoga, haciendo los cambios necesarios”, a casos muy similares cuya diversidad secundaria no se especifica por intrascendente o notoria.

[10] Sobre la aplicación de esta regla, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 23 de junio de 2011, Exp. 2006 – 00032, C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

[11] Sobre la aplicación de esta regla, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 24 de abril de 2008, Exp. 25000232700020030112601 (15491), C.P.: Héctor Romero Díaz.

[12] Conozca las diferencias entre aranceles y subpartidas arancelarias. Publicado en el sitio web de Procolombia. Internet: http://www.procolombia.co/actualidad-internacional/agroindustria/conozca-las-diferencias-entre-aranceles-y-subpartidas-arancelarias

[13] Entendiéndose por tales, las máquinas o combinación de máquinas que, por decirlo coloquialmente, se importan como si fueran un todo, un equipo, o una unidad funcional. Al respecto, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 7 de mayo de 2014, Exp. 11001032700020100004300 (18472), C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

[14] Portafolio de trámites y servicios DIAN. Clasificación arancelaria a petición de particulares (2017) Internet: https://www.dian.gov.co/aduanas/aspectecmercancias/Documents/Pasos%20Clasificaci%C3%B3n%20Arancelaria%20a%20petici%C3%B3n%20de%20particulares.pdf

[15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencias del 30 de septiembre de 2007, Exp. 05001233100019950096901 (15649), y Exp. 76001232500020000334701 (15718), ambas, C.P.: María Inés Ortiz Barbosa.

[16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 15 de julio de 2010, Exp. 76001233100020040311601 (17680), C.P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. También, Sentencia del 9 de julio de 2009, Exp. 11001032700020050006600 (15846), C.P.: William Giraldo Giraldo; del 17 de noviembre de 2005, Exp. 25000232700020030040901 (14993), C.P.: Ligia López Díaz Tilla.

[17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 6 de agosto de 2014, Exp. 05001233100020030253001 (19933), C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. También, Sentencia del 11 de junio de 2009, Exp. 11001032700020050001000 (15558), C.P.: William Giraldo Giraldo. Citada en Sentencia del 28 de noviembre de 2013, Exp. 11001032700020100000400 (18071), C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Y Sentencias del 24 de septiembre de 2009, Exp. 76000233100020020251901 (16992), C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia; del 28 de junio de 2009, Exp. 11001032400020040013801 (15152), y del 24 de julio de 2008, Exp. 76001232500020000314501 (15847), ambas, C.P.: Héctor Romero Díaz.

[18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de septiembre de 2013, Exp. 11001032700020100001300 (18253). También, Sentencia del 13 de septiembre de 2012, Exp. 25000232700020079000301 (18007), C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

[19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 27 de marzo de 2014, Exp. 76001233100020030349601 (18221), C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

[20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 25 de junio de 2012, Exp. 11001032700020090002700 (17742), C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia.

[21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 23 de mayo de 2013, Exp. 11001032400020080011100 (18511), C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia.

[22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 23 de junio de 2011. Exp. 11001032700020060003200 (16090), C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

[23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 28 de noviembre de 2013, Exp. 11001032700020100000400 (18071), y Sentencia del 24 de octubre de 2013, Exp. 11001032700020090002600 (17727), C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

[24] Cuya descripción legal es: “Jabón, aceites de superficie orgánicos, preparaciones para lavar, preparaciones lubricantes, ceras artificiales, ceras preparadas, productos de limpieza, velas y artículos similares, pastas para moldear, “ceras para odontología y preparaciones para odontología a base de yeso fraguable.”

[25] Res. 1056 de 1996. “Capítulo 1. // 24. Aditivo. Sustancia o producto no alimenticio, utilizado para dar sabor, pigmentar, conservar, prevenir la compactación, la oxidación, producir emulsificación o acidificación en los alimentos. También se consideran como tales, aquellas sustancias que administradas en las raciones de los animales ejercen sobre los mismos una actividad preventiva contra agentes nocivos de ocurrencia común.”

[26] Res. 1056 de 1996. “// 8. Principio activo. Compuesto o compuestos dentro de un medicamento, que ejercen la acción farmacológica.”

[27] Resolución 1056 de 1996. Capítulo I, Definiciones [25]

[28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 28 de junio de 2009, Exp. 11001032400020040013801 (15152), C.P.: Héctor J. Romero Díaz.

[29] Publicado en el Club de mascotas BAYER. Internet: https://www.elclubdemascotas.com/es/colombia/home-perro/productos/para-tenerlo-limpiecito/asuntol-jabon.php