Prevención de la simulación inmobiliaria en el Estatuto Tributario, con la Ley de Financiamiento (Parte 1): Concepto y consecuencias civiles y penales de la simulación

Hola a todos:

Bajo la nefasta etiqueta de la “malicia indígena”, la simulación de actos o negocios jurídicos, para obtener ventajas en la aplicación de normas tributarias (evitando o mitigando su aplicación, para sustraerse del tributo o reducir su impacto), es práctica inveterada en el sector inmobiliario que con la reciente - y accidentada - reforma tributaria (Ley 1943 de 2018) se ha pretendido combatir, con una reforma radical del Art. 90 E.T. (regla general de enajenación de activos), norma de remisión obligada en las operaciones de compraventa, y referente para fijar los valores a considerar por los contribuyentes para este tipo de operaciones, incluyendo parámetros sobre carga de la prueba cuando el Fisco cuestione los valores utilizados a efectos de determinar la carga tributaria en una determinada transacción.[1] Bajo este parámetro, cabe preguntarnos si se podrá eliminar en Colombia la práctica arraigada de elusión tributaria, consistente en informar en la escritura pública de enajenación de inmuebles, un precio de venta inferior (usualmente, el avalúo catastral) al precio real pactado en la promesa respectiva entre comprador y vendedor.

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[1] Zarama Martínez, Camilo, y Laura Galeano Daza. Reforma tributaria comentada. Ley de Financiamiento (L. 1943 / 2018). (Bogotá: Editorial Legis S.A., 2019), 30 – 32.

Para proceder con la explicación, inicio con el concepto de simulación del negocio jurídico.

La simulación del precio en la compraventa inmobiliaria. Naturaleza, características y efectos.

Según el Art. 1849 C.C., la compraventa es un contrato en que una de las partes (vendedora) se obliga a dar una cosa, y la otra (compradora) a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio, pudiéndose pagar en parte con dinero y en parte con otros bienes, siendo una permuta (Art. 1955 C.C.), si la cosa vale más que el dinero, y venta en caso contrario (Art. 1850, Ibíd.). En la venta de inmuebles, el negocio no se reputa perfecto ante la ley, mientras no se haya otorgado escritura pública ante notario (Art. 1857), a ser inscrita ante la oficina de registro de instrumentos públicos, para perfeccionar la enajenación del bien al comprador (Arts. 740 y 756 C.C.).

La simulación en un contrato o negocio jurídico (frente a la cual se pronuncia el Art. 1766 C.C.) puede presentarse de dos maneras distintas, bien sea absoluta o relativa, teniendo cada una estructura particular. En la simulación absoluta se crea la apariencia ficticia de un negocio sin contenido real, pues según la verdadera voluntad de las partes, no se desea que produzca entre ellas efecto alguno. En la simulación relativa sí existe consentimiento de los contratantes (contrato real), enderezado a que su negocio produzca efectos (acuerdo privado, contre lettre o contraescritura), pero los cuales se mimetizan u ocultan detrás de una manifestación pública de voluntad (negocio simulado), declaración que es ficticia o meramente aparente. Con ello, se quiere ocultar la verdadera naturaleza del acto, algunas de sus condiciones o la identidad de una de sus partes. Ejemplo de este tipo de simulación es disfrazar de compraventa una donación, realizar un negocio con un testaferro, o reducir el verdadero precio. Por ende, si la simulación es relativa, el único negocio jurídico existente (el que hay que demostrar judicialmente) será el que las partes decidan mantener en la intimidad y ocultan frente a los terceros.[1]

La simulación relativa se presenta de muchas formas que han sido englobados en dos variedades generales: la que oculta la naturaleza del acto serio y real (ejemplo: donación disfrazada de compraventa; mutuo con garantía real disfrazado como venta con pacto de retroventa), y aquella según la cual – criterio de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil[2] – en el acto ostensible las partes disfrazan y encubren, ahora no la verdadera naturaleza de la operación, sino una parte específica de sus condiciones o cláusulas, como que el verdadero comprador es éste y no aquel (interposición de persona, por mandato sin representación o testaferro), o que la fecha o el precio real no es que declaran en la escritura pública, sino el convenido entre las partes en la promesa de compraventa o pacto diferente,[3] simulándose, no el contrato como un todo, sino en parte, con cláusulas inexactas o falsas.[4]

¿Por qué los contratantes simulan la fecha o el precio en las compraventas? Con frecuencia, el precio se fija en monto superior al real para dar mayor valor al bien con miras a futuras negociaciones o se disminuye para eludir en parte el pago de impuestos. Esta última simulación se ha vuelto tan corriente, que hoy en día apenas hay contratación que se libre de ella.[5] En cuanto a la fecha, se pretende fingir que el acto se ha realizado en un tiempo pasado (antedata) o después de la verdadera (postdata), con efectos de planeación tributaria (manejo de ingresos y egresos en la declaración de renta), contratación con incapaces legales, o para pre constituir pruebas en perjuicio de eventuales acreedores.[6]

Estas formas de simulación inmobiliaria (especialmente, la divergencia en el precio pactado en la promesa con el que se declara en la escritura pública), a pesar de su constante ocurrencia, son de muy escasa discusión judicial, dado el interés común de las partes negociales frente al asunto (reducir gastos notariales, retención en la fuente e impuestos de beneficencia y registro), y además, de gran dificultad en su prueba por el Estado como tercero perjudicado con la operación.

En Colombia, a los gastos notariales por la compraventa e hipoteca sobre inmuebles (actos o negocios jurídicos con cuantía) se aplica una tarifa única del 3 × 1000, que se reduce a la mitad de dicha tarifa tratándose de vivienda de interés social. En virtud del Art. 398 E.T., el vendedor debe también cancelar el 1 % de retención en la fuente sobre el valor del acto (retención en enajenación de activos fijos de personas naturales), sin perjuicio de lo dispuesto por los Arts. 399 y 400 siguientes; valores que se cancelan en la notaría a la firma de la escritura. En cuanto a tarifas por la inscripción de documentos sujetos a registro, a la compraventa de inmuebles (por su cuantía) se les aplicará tarifa del 6,12 × 1000 (actos entre 10 y 150 SMMLV), o del 7,50 × 1000 (actos con cuantía superior a 150 SMMLV). Existe además el impuesto de beneficencia, de carácter departamental, usualmente del 1 %.

Las consecuencias penales de una simulación, abarcan varias situaciones. De una parte, el servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba (escritura pública de compraventa), consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurre en falsedad ideológica en documento público (Art. 286, Ley 599 de 2000). La falsedad en documento privado (material o ideológica) que pueda servir de prueba (promesa de compraventa) está contemplada en el Art. 289 siguiente, Y quien por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley (inscripción en registro), comete el delito de fraude procesal (Art. 453 Ibíd.).

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, aclara que el delito de fraude procesal solo se materializa cuando se realiza en una actuación judicial o administrativa, pero no notarial, pues los notarios no administran justicia, ni siquiera en forma excepcional, ni tienen la calidad de autoridades administrativas, y este punible implica la pretensión de obtener sentencia, resolución o acto administrativo, uno de los cuales sí es, la resolución de la oficina de registro de instrumentos públicos que concede la inscripción del título traslaticio de dominio, lo cual no excluye los delitos de falsedad ideológica en documento público o privado, como cuando se aporta el poder para adelantar una sucesión notarial, en el cual se consigna falsamente bajo juramento, desconocer la existencia de otras personas con igual o mejor derecho, y con esa mentira, se incorporan datos falsos en una solicitud del trámite de la liquidación sucesoral y la escritura que protocolizó el acto.[7] También puede cometerse el delito de falso testimonio (Art. 442, Ley 599 de 2000), al utilizar declaraciones extra juicio, pues ésta se tiene como prueba testimonial y no como documental, a pesar de estar contenida materialmente en un documento.[8]

El criterio de que los notarios, a pesar de cumplir una función y servicio público (depositarios de fe pública), no ejercen funciones jurisdiccionales ni son autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico (así no están incluidos en la hipótesis del Inc. 3º, Art. 116 C.P.), está respaldado por la Corte Constitucional.[9] Contrario sensu, la oficina de registro de instrumentos públicos, sí es autoridad administrativa, por lo cual la discusión sobre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad se plantea frente a esta última, de emplearse medios fraudulentos para inducirle a error en el acto de registro.[10]Situación que cabe extender a otros delitos, como el de falsedad material en documento público, o uso de documento público falso.[11]

Sobre a la falsedad ideológica en documento público, se entiende que ésta afecta el interés general de la comunidad, por la confianza depositada en éstos para acreditar la relación jurídica plasmada, siendo delito de peligro presunto, en el que el legislador presume esa posibilidad de daño, evidenciándose que la antijuridicidad de un documento falso está en su aptitud para alterar una relación jurídica, en cuanto puede reconocer o negar determinado derecho al servir de prueba.[12] Frente al fraude procesal, esa conducta no exige que se produzca el resultado perseguido, entendiéndose consumado cuando el agente, de manera fraudulenta induce en error al servidor; y perdura mientras se mantiene el estado de ilicitud y aun posteriormente, si se requiere de pasos finales para su cumplimiento.[13]

Finalmente, el Art. 442 (mod., Art. 8º, Ley 890 de 2004) del Código Penal tipifica el falso testimonio: el que en actuación judicial o administrativa, bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años. La posibilidad de incurrir en este delito es una de las mayores innovaciones del Art. 57 de la frustrada Ley de Financiamiento (replicada en el Art. 45 de la actual Ley de Crecimiento).

Espero que ésta explicación sea útil para ustedes. Mil saludos a todos. 

En el evento de requerir asesoría al respecto para un caso específico, estoy disponible en mi sitio web enfasislegal.webnode.com.co o escribirme a mi email: enfasislegal@gmail.com

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[1] Suescún Melo, Jorge, y Felipe Suescún de Roa. La simulación. En Castro de Cifuentes, Mariela. (Coord.) Derecho de obligaciones. Con propuestas de modernización. T. I. (Bogotá: Editorial Temis S.A., Universidad de Los Andes, 2015), 515 – 532.

[2] Sentencias del 27 de julio de 1935; y del 16 de mayo de 1968.

[3] Cortés Pardo, Johanna Catherine, La simulación: Reconocimiento humano, ambigüedad jurídica. [Tesis de grado] (Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 1991), 18; Suárez M., Hellmut E. Simulación en el derecho civil y mercantil (Bogotá; Ediciones Doctrina y Ley Ltda, 1993), 287 – 288; Suescún & Suescún, La simulación, 509.

[4] Núñez Molina, Waldo. La simulación del acto jurídico. Teoría y prueba judicial. (Lima: Editora y Librería Jurídica Grijley E.J.R.L., 2008), 103.

[5] Leal Dávila, Orlando. Tres estudios sobre la simulación. Bogotá: Editorial Temis S.A., 1993), 95.

[6] Saavedra Robles, Hernando, La simulación y su jurisprudencia en Colombia. [Tesis de grado] Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1954), 12 – 13; Liévano Laserna, José I. Introducción al estudio de la simulación de los negocios jurídicos (Bogotá: Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, 1978), 97 – 98; Coronel Jones, César. La simulación de los actos jurídicos (Bogotá: Editorial Nomos S.A., 1989), 95 – 96; Leal, Tres estudios sobre la simulación; 95 – 96.

[7] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencias del 21 de abril de 2010 (Rad. 31848), y del 16 de octubre de 2013 (Rad. 42258); Autos AP7641 – 2014, (Rad. 45113) y AP6799 – 2016 (Rad. 47571).

[8] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencias SP16843 – 2014 (Rad. 41360) y SP17352 – 2016 (Rad. 45589).

[9] Corte Constitucional, Sentencias C – 093 de 1998; C – 741 de 1998; y C – 863 de 2012.

[10] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP6269 – 2014 (Rad. 37796).

[11] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto AP7300 – 2016 (Rad. 47910).

[12] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP 36337 (2014, marzo 5).

[13] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia 41205 (2013, julio 24); y Auto AP3809 (2015, julio 8).