Temas de derecho societario: manejo de actas de asamblea general de accionistas en la SAS, cuando hay un accionista único

Hola a todos: 

Ya que estamos en temporada alta de asambleas en sociedades (también en copropiedades, a propósito), quiero hacer un pequeño repaso de temas importantes para estos asuntos, so pretexto de absolver la siguiente pregunta: ¿son necesarias (u obligatorias) las asambleas generales, cuando una sociedad por acciones simplificada (SAS) está conformada por un accionista único?

Para responder, veamos primero las generalidades sobre las reuniones de asamblea general. 

Para las sociedades por acciones simplificadas (SAS), que son la mayoría absoluta de las sociedades colombianas hoy en día, las disposiciones legales que regulan la materia serán: (a) las específicas de la ley SAS (más específicamente, los Arts. 18 a 23, Ley 1258 de 2008), (b) las generales del estatuto mercantil (Arts. 419 a 433 C. de Co.); (c) en lo que no contravenga las anteriores disposiciones (como normas imperativas, esto es, frente a las cuales cualquier disposición en contrario se tenga por no escrita, y carezca por consiguiente, de efectos jurídicos), las disposiciones de los estatutos sociales (contrato social), que por lo general, terminan copiando las disposiciones de ley. 

Al respecto, el Art. 422 C. de Co., ordena que las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una (1) vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de éstos, dentro de los tres (3) meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio (es decir, dentro de los 3 meses siguientes al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior; o sea, hasta el 31 de marzo del año siguiente al del vencimiento del ejercicio). Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10 AM, en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad. 

La Ley 1258 de 2008 no prescribe una fecha o época específica, remitiendo normativamente a la regla general del C. de Co.; en los estatutos de las sociedades, normalmente, se indica que deberá ser dentro de los tres meses siguientes a la clausura del ejercicio, el 31 de diciembre del respectivo año calendario. 

Ahora, en cuanto a la importancia de la asamblea general de accionistas (así como de las actas que deben registrar sus reuniones y decisiones), la ley mercantil indica que dicho órgano (máximo) de administración de la sociedad la constituirán los accionistas (así sea un accionista único, como lo permite la SAS) reunidos con el quórum y en las condiciones previstas en los estatutos (Art. 419 C. de Co.). 

La asamblea general de accionistas ejercerá (por expreso mandato legal, Art. 420 C. de Co.) las siguientes funciones: (a) Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales; (b) Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará; (c) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal; (d) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda; (e) Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión. (f) Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y (g) Las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano.

Como se ve, la asamblea de accionistas es quien toma decisiones sobre reservas y dividendos; acciones contra administradores; emisión de acciones ordinarias (todas ellas, de carácter personalísimo de los accionistas); y tomar las demás medidas que se requiera o convenga para el interés de la sociedad (entre ellas, realizar una fusión, trámite que, por tratarse de reforma estatutaria, requiere de la aprobación por parte de la asamblea, Art. 162 y 173 C. de Co., con un quórum decisorio de al menos el 70% de las acciones presentes en la reunión, Art. 421 C. de Co.).

La asamblea general de accionistas tiene a su cargo, también por expreso mandato legal, reunirse en asamblea ordinaria, con el fin de: (a) examinar la situación de la sociedad; (b) designar los administradores y demás funcionarios de su elección (como los miembros de la Junta Directiva de las sociedades anónimas, y por supuesto, los revisores fiscales cuando la compañía esté en la obligación de tener ese cargo); (c) determinar las directrices económicas de la compañía; (d) considerar las cuentas y balances del último ejercicio (es decir, analizar y aprobar los estados financieros); (e) resolver sobre la distribución de utilidades, y (f) acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social (Inc. 1, Art. 422 C. de Co.). 

Por eso es que es tan importante que los accionistas de una sociedad (así la sociedad tenga un solo accionista único), se reúna en asamblea general (constituyéndose, con el quórum y formalidades previstas por la ley mercantil), para tomar todas esas decisiones (incluyendo dos de inevitable consecuencia fiscal y contable, a saber, resolver sobre el reparto de utilidades y aprobar los estados financieros).

Las reuniones de asamblea general son: (a) de constitución, (b) ordinarias; (c) extraordinarias; (d) universales; (e) por derecho propio; (f) de segunda convocatoria; (g) no presenciales. 

Dentro de las características de las reuniones de asamblea general ordinaria, está que el temario a desarrollar está dirigido a deliberar y decidir sobre aspectos relacionados con los lineamientos contables y financieros de la organización, y elección de los integrantes de la estructura funcional del ente, si es del caso. Por consiguiente, tiene un temario específico, con un orden del día preestablecido en la ley (Art. 422 C. de Co.), sin perjuicio de poder tratar otros asuntos, no contemplados expresamente en dicho orden del día, pero espontáneamente propuestos (que se agotan en el punto de proposiciones y varios). 

Si no fuere convocada la asamblea general ordinaria, como se establece en los estatutos y ordena la ley mercantil, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad. A esto se le conoce como reunión por derecho propio (Inc. 2, Art. 422 C. de Co.). Cuando se reúna, en sesión ordinaria por derecho propio, podrá deliberar y decidir válidamente con un número plural de accionistas, cualquiera que sea la cantidad de acciones que esté representada (Art. 429 C. de Co., Inc. 1 y 2).

Las reuniones extraordinarias de la asamblea general (Art. 423 C. de Co.) se efectuarán cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, por convocación de la junta directiva (cuando exista, como el caso obligatorio de la sociedad anónima, distinto de la SAS, en la cual dicho órgano no es obligatorio), del representante legal o del revisor fiscal (cuando exista el cargo; recuérdese que éste es obligatorio en la sociedad anónima, pero no en la SAS, salvo cuando los estatutos lo hayan previsto como obligatorio, o cuando se vuelva obligatorio en los casos expresos de ley). Como características, se destacan: (a) se pueden desarrollar en cualquier tiempo; (b) se debe convocar a todos los accionistas, mediante convocatoria en la cual se fije la fecha, hora y lugar (que debe quedar en el domicilio principal de la sociedad) (Art. 427 C. de Co.); (c) el temario a desarrollar está dirigido a temas específicos y urgentes; (d) no se puede modificar el orden del día (por eso, no existe punto de proposiciones y varios), pero, por decisión del setenta por ciento (70%) de las acciones representadas podrá ocuparse de otros temas, una vez agotado el orden del día, y en todo caso podrá remover a los administradores y demás funcionarios cuya designación le corresponda (Art. 425 C. de Co.).

Las reuniones de segunda convocatoria son aquellas que se efectúan en reemplazo de una reunión (ordinaria o extraordinaria) que fue convocada en la forma prevista en los estatutos y en la ley, la cual no se pudo llevar a cabo por falta de quórum deliberatorio (y en la cual no se pudieron tomar decisiones, porque al no cumplirse el quórum deliberatorio, el máximo órgano social no se puede constituir). Entre sus características, destacan: (a) que la reunión ordinaria o extraordinaria, debidamente convocada, no se haya podido llevar a cabo. (b) que se puede convocar nuevamente a la reunión. (c) que se realice no antes de los diez (10) días hábiles, ni después de los treinta (30) días hábiles, contados desde la fecha fijada para la primera reunión. (d) se decidirá válidamente con un número plural de accionistas, cualquiera que sea la cantidad de acciones que esté representada (Art. 429, C. de Co., subrog., Art. 69, Ley 222 de 1995).

Las reuniones universales, se presentan cuando reunidos todos los accionistas (se aclara, sin previa convocatoria), todos ellos, espontáneamente, deciden constituirse en asamblea general. Dentro de sus características están: (a) se debe reunir la totalidad de los accionistas. Con uno solo que falte, las decisiones serán ineficaces. (b) debe existir voluntad de constituirse en asamblea general. (c) no requiere de convocatoria previa. (d) puede realizarse en cualquier tiempo. (e) puede efectuarse en cualquier sitio, dentro o fuera del domicilio social (Art. 426 C. de Co.).

El Art. 19, Ley 222 de 1995, establece la posibilidad de realizar reuniones de asamblea general sin estar presentes, pero cumpliendo lo siguiente: (a) puede realizarse por cualquier medio, siempre y cuando todos los miembros puedan deliberar y decidir de manera simultánea (es decir, al mismo tiempo) o sucesiva (o sea, turnándose para manifestar individualmente su voto para conformar pluralmente la decisión). (b) debe quedar prueba de la reunión, la cual debe contener la fecha de realización, la hora, los participantes y las decisiones adoptadas. (c) el acta respectiva debe elaborarse y asentarse en el libro correspondiente dentro de los treinta (30) días (hábiles) siguientes a la reunión, y deben estar firmadas por el representante legal y el secretario de la sociedad, a falta de este último, serán firmadas por alguno de los accionistas (Art. 21, Ley 222 de 1995). Serán ineficaces las decisiones adoptadas, cuando alguno de los accionistas no participe en la comunicación simultánea o sucesiva (Parágrafo Único, Art. 21, Ley 222). 

Las reuniones por comunicación simultánea o sucesiva, y por consentimiento escrito, podrán hacerse para las sociedades por acciones simplificadas - SAS (Art. 19, Ley 1258 de 2008).

El Art. 433 C. de Co., advierte que serán ineficaces las decisiones adoptadas por la asamblea, en contravención a las reglas prescritas en los Arts. 420 a 432 C. de Co., lo que incluye el tratamiento del quórum, de la convocatoria y del contenido de las actas de asamblea.

Según el Art. 424 C. de Co., toda convocatoria se hará en la forma prevista en los estatutos y, a falta de estipulación, mediante aviso que se publicará en un diario de circulación en el domicilio principal de la sociedad. Tratándose de asamblea extraordinaria en el aviso se insertará el orden del día (porque, recuérdese, en las asambleas extraordinarias, los temas a tratar son particulares y específicos, de tal forma que no puede existir un punto de proposiciones y varios). Para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, la convocatoria se hará cuando menos con quince (15) días hábiles de anticipación. En los demás casos, bastará una antelación de cinco (5) días calendario o comunes.

Lo antedicho, como regla general. Para las SAS , salvo estipulación estatutaria en contrario, la asamblea será convocada por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles. En el aviso de convocatoria se insertará el orden del día correspondiente a la reunión. Cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante los cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término superior (Art. 20, Ley 1258 de 2008). La primera convocatoria para una reunión de la asamblea de accionistas podrá incluir igualmente la fecha en que habrá de realizarse una reunión de segunda convocatoria en caso de no poderse llevar a cabo la primera reunión por falta de quórum. La segunda reunión no podrá ser fijada para una fecha anterior a los diez (10) días hábiles siguientes a la primera reunión, ni posterior a los treinta (30) días hábiles contados desde ese mismo momento (Parágrafo Único, Art. 20, Ley 1258).

En la SAS, los accionistas podrán renunciar a su derecho a ser convocados a una reunión determinada de la asamblea, mediante comunicación escrita enviada al representante legal de la sociedad antes, durante o después de la sesión correspondiente. Los accionistas también podrán renunciar a su derecho de inspección respecto de los asuntos a que se refiere el Inc. 2, Art. 20 de la Ley 1258, por medio del mismo procedimiento indicado. Aunque no hubieren sido convocados a la asamblea, se entenderá que los accionistas que asistan a la reunión correspondiente han renunciado al derecho a ser convocados, a menos que manifiesten su inconformidad con la falta de convocatoria antes de que la reunión se lleve a cabo (Art. 21, Ley 1258 de 2008). 

En cuanto al quórum, el Art. 427 C. de Co., establece que la asamblea debe deliberar, con un número plural de personas, que represente, por lo menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se exija un quórum diferente. Las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes, a menos que la ley o los estatutos requieran para determinados actos una mayoría especial (por ejemplo, la mayoría para una reforma estatutaria, como lo es la fusión).

Para el caso particular de las SAS, salvo estipulación en contrario, la asamblea deberá deliberar con uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas. Las determinaciones se adoptarán mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior para algunas o todas las decisiones (Art. 22, Ley 1258). En las SAS con accionista único las determinaciones que le correspondan a la asamblea serán adoptadas por aquel. En estos casos, el accionista dejará constancia de tales determinaciones en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad (Parágrafo Único, Art. 22).

El Art. 431 C. de Co., ordena que lo ocurrido en las reuniones de asamblea (incluyendo las deliberaciones y decisiones) se haga constar en el libro de actas. Las actas se firmarán por el presidente de la asamblea y su secretario (el de la asamblea, nombrado al efecto o ad hoc cuando sesione válidamente) o, en su defecto, por el revisor fiscal (cuando exista ese cargo en la compañía). En cuanto a su contenido, las actas: (a) se encabezarán con su número; (b) expresarán cuando menos: lugar, fecha y hora de la reunión; el número de acciones suscritas; la forma y antelación de la convocación; la lista de los asistentes con indicación del número de acciones propias o ajenas que representen; los asuntos tratados; las decisiones adoptadas y el número de votos emitidos en favor, en contra, o en blanco; las constancias escritas presentadas por los asistentes durante la reunión; las designaciones efectuadas, y la fecha y hora de su clausura.

Con todo lo expuesto, ahora sí, respondo la pregunta: 

Independientemente de que la sociedad SAS haya sido constituida y mantenga su participación accionaria en un 100% a favor de un (1) solo accionista único (quien no tiene que reunirse con otros accionistas, quienes no existen, para tomar decisiones), el accionista único SÍ debe constituirse en asamblea general, para deliberar y tomar decisiones. 

Bien sean asambleas ordinarias o extraordinarias, ambas reuniones de asamblea deben realizarse y quedar documentadas en las actas correspondientes, con el lleno de los requisitos de ley. Aún más tratándose de asambleas ordinarias (en las cuales, se toman decisiones sobre reparto de utilidades, cuando sea del caso; y para aprobar los estados financieros), y por supuesto, de la asamblea (por conveniencia y facilidad de manejo, extraordinaria) en la cual se apruebe algún tipo de reforma estatutaria, para cada una de las sociedades involucradas. Lo mismo de cualquier asamblea que decida sobre la remoción o nombramiento de un administrador.

Otra razón (de carácter administrativo) que obliga a que se convoque al accionista único (la sociedad extranjera), a asamblea general (ordinaria o extraordinaria), es que el administrador (representante legal) es quien, en principio, es el primer llamado a convocar a la reunión (para rendir cuentas de su administración a la sociedad, reunido los accionistas - aquí, un solo accionista - en asamblea general), para que que dicho accionista (se repite, reunido en asamblea) tome las decisiones que a él corresponda, exclusivamente, y constituido legalmente en asamblea general (aprobar o no el informe del administrador, los estados financieros, el reparto de utilidades; establecer reservas no contempladas por la ley o por los estatutos; nombrar o remover a los administradores, e incluso, decidir sobre interponer acciones judiciales contra ellos por malos actos de administración; etc.). 

Obviamente, por el hecho de tratarse de un (1) accionista único, la reunión de asamblea termina siendo universal (para la cual, no se requiere convocatoria), independientemente de que se le convoque o no, tal como lo exige de manera general la ley. 

Todas estas precisiones son muy importantes, puesto que, por lo general, cuando se trata de una SAS con accionista único (situación que, no solo aplica a pequeños negocios, sino incluso, a filiales de sociedades extranjeras, en las cuales, para efectos de situación de control, la matriz controla a la subordinada, actuando como accionista único. 

Para estos casos, la convocatoria debe ser hecha por el representante legal, cuando es persona distinta del accionista único. Y se sigue la rutina habitual para asambleas con pluralidad de socios.

Pero sucede, muchas veces, que el accionista único y el representante legal principal son la misma persona; en estos casos, se aclara la calidad en que se convoca. En ese último evento, el mismo accionista único (como convocante, bajo la iniciativa espontánea de la reunión universal, la cual no exige previa convocatoria), convoca y preside la reunión. Y designa al presidente y secretario de la misma. 

En el acta correspondiente, se advierte sobre el recibo de la convocatoria, a satisfacción del accionista único (lo cual acredita la recepción de tal comunicación), se reitera el carácter concurrente de reunión universal (para subsanar cualquier discusión sobre la acreditación de la convocatoria), y se manifiesta haber realizado el derecho de inspección. 

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento