daño debe ser cierto
Precisa decir que cuando una persona por su culpa causa daño a otra, su acción u omisión no solo puede repercutir súbitamente y de presente en la órbita patrimonial de la victima; el daño puede proyectarse hacia el futuro a condición de que haya motivos suficientes para esperar su ocurrencia; ello obedece a que la obligación actual de reparar el daño a cargo de quien es civilmente responsable debe comprender la indemnización de todos los perjuicios que haya sufrido o pueda sufrir la víctima que provengan de la culpa que se le imputa al demandado, lo cual incluye aquellos que no se presentan de manera inmediata sino después, pero de los que existe la certeza de que sobrevendrán.
Otra cosa es que el perjuicio futuro pueda ser cierto, o eventual o incierto: el primero se configura si hay una probabilidad suficiente de su suceso; el segundo, si ésta no se presenta y por lo mismo puede acaecer o no; únicamente aquél puede ser objeto de resarcimiento, toda vez que justamente hay motivos valederos para prever que su llegada posterior va a afectar necesariamente el patrimonio de la víctima; por contera, no puede ser considerado como una mera expectativa (SC del 10 de septiembre de 1998, M.P.: Bechara Simancas, N.).
En el punto la Corporación reafirma antigua doctrina, según la cual el derecho toma en consideración el futuro, las más veces no sobre la base de certidumbre plena, sino de lo que es de esperar conforme al normal curso de los acontecimientos. Dígase un futuro apenas virtual. Ocurre así, y para circunscribirlo al punto exacto que ahora importa, en materia de indemnización de perjuicios que halla venero en la responsabilidad civil extracontractual. La reparación que entonces debe el victimario tiene que ser omnicomprensiva, cubriendo no sólo los daños con existencia efectiva inconcusa, sino los que sinembargo de ser aún inexistentes son seriamente esperables; y sólo desde esta perspectiva es que la doctrina los llama daños ciertos; término éste que, por lo mismo, no ha de tomárselo con el carácter absoluto que de primera intención inspira -como grado superlativo del conocimiento que es y que tal vez ha sido preferido con el ánimo exclusivo de enfrentarlo sin ambages al daño que es puramente eventual o hipotético, y así encarecer su mayor relevancia.
Lo que autoriza a decir que lo cierto del daño futuro está en que dentro de un devenir sin sobresaltos mayúsculos, se presentará; o, lo que es lo mismo, que, trasladada hacia adelante la causa (hecho ilícito), casi que es seguro que se producirá el efecto que hoy por hoy se está percibiendo (el perjuicio). No necesariamente, porque no es el derecho una ciencia natural; pero si harto probable.
Sin perder de mira la advertencia hecha acerca de la relatividad del vocablo que suele utilizarse, cuando de reparar perjuicios se trata no es tanto de interés clasificar los perjuicios en presentes y futuros, cuanto en determinar que todos los perjuicios sean ciertos. Para, de ese modo, descartar los hipotéticos, basados en simples conjeturas o suposiciones y que no son atribuibles más que a desarrollo de la imaginación.
Todos a una convienen en que aquéllos perjuicios futuros, pero ciertos, son objetos de indemnización, dado que la reparación tiene que ser global, lo que no sucederá si sólo es resarcida del detrimento recibido pero no del que a buen seguro recibirá Lo justifica, por otro lado, el sentido común, por lo absurdo que juera rechazar hoy una demanda que quizá mañana tuviera que admitirse; y no empecé la dificultad que ciertamente se ofrece para avaluar el perjuicio futuro, porque es preferible apreciarlo en forma aproximada que obligar a la víctima a renovar periódicamente su acción a medida que el daño se vaya realizando (Arturo Alessandri Rodríguez, Responsabilidad Extracontractual).
Patentizase así que no por ser un daño futuro es necesariamente incierto; y que cuando, por el contrario, es bien probable que suceda, dista de ser, para decirlo trópicamente, "un castillo de naipes". No se trata de una "mera expectativa" con el sentido que le atribuye el casacionista, cuando dice que no debe ser indemnizable porque "nadie puede asegurar que mañana o pasado seguirá siendo "(la victima) sujeto vital del derecho ";...Y si bien no hay una norma que exactamente diga que el daño futuro sea reparado, tampoco la hay que lo excluya; y si más bien concurren las potísimas razones que la doctrina y la jurisprudencia suelen traer a colación para aseverar lo contrario. Desde que la ley diga que quien cause a otro un daño debe resarcirlo, en sana hermenéutica ha de entenderse que es todo daño, presente o futuro, con tal de que sea cierto; indemnizar significa, pues, borrar, aunque pecuniariamente, las secuelas del acto nocivo; si se dejara por fuera el daño futuro, necesariamente tendría que admitirse que el desmedro que habrá de experimentar la victima deberá soportarlo ella, aun cuando el autor de ese estado hubiese sido otro.” (SC del 29 de mayo de 1954, citada en SC del 10 de septiembre de 1998, M.P.: Bechara Simancas, N.).
Cuando la ley manda resarcir los perjuicios causados a otro, la indemnización tiene que ser omnicomprensiva, esto es, cubrir absolutamente todo el detrimento que el hecho culposo del agente irroga a la víctima. No hay razón valedera para que un daño, inclusive por pequeño que se lo juzgue, quede sin reparar y que entonces deba soportarlo el damnificado. Es inconcebible, pues, que la indemnización resulte inferior al daño, porque indemnizar equivale, en su más simple significado, a borrar en la medida de lo posible los hechos nocivos de un hecho, procurando que la víctima recupere el estado anterior en que se hallaba. Pero si bien el autor del perjuicio no debe indemnizar menos de lo que debe, es lo cierto que tampoco está obligado a indemnizar más de lo que es. Repara no más que los daños efectivamente causados. Convenido que los perjuicios a resarcir son apenas los que en realidad padece la víctima, aflora inevitable que es a ésta a quien corresponde demostrarlos. Ciertamente, de ordinario la carga de la prueba está de su parte, debiendo probar así, el menoscabo que le causó el hecho reprobable al agente (SC del 5 de noviembre de 1998, M.P.: Romero Sierra, R.).
La jurisprudencia ha sido insistente, en que para que un daño sea objeto de reparación tiene que ser cierto y directo, por cuanto solo corresponde reparar el perjuicio que se presenta como real y efectivamente causado y, como consecuencia inmediata de la culpa o del delito; y ha puntualizado asimismo, que de conformidad con los principios regulativos de la carga de la prueba, quien demanda judicialmente la indemnización de un perjuicio que ha sufrido le corresponde demostrar, en todo caso, el daño cuya reparación persigue y su cuantía, puesto que la condena por tal aspecto no puede extenderse más allá del detrimento padecido por la víctima (SC del 20 de marzo de 1990, citada en SC del 5 de noviembre de 1998, M.P.: Romero Sierra, R.).
De esta manera, frente a la indemnización por daños futuros (si se les pretende calificar de meras expectativas), cumple precisar lo que sigue: no solo las cosas actuales interesan al deracho; también el porvenir, aunque intangible, goza de su aprecio; y quizás mayormente, por cuanto que en cierto modo el hombre muestra más inquietud jurídica frente a lo impredecible del futuro, ya ha de suponérselo proyectando, trazando planes, calculando, bosquejando; labor en la que su mente se disparará hasta lo infinito por tratar de hacer firme lo que es movedizo. Débese convenir, en un primer momento, que en torno al futuro, es flaca sobremanera toda humana previsión. Pero esta condición, la imprevisibilidad, que ciertamente le es intrínseca, no es bastante a excluirlo del mundo jurídico.
Es más, el futuro es muy propio de la vida de los contratos; de modo especial en los denominados de tracto sucesivo, en los que se promete, amén del presente, un hecho futuro; y, en general, en los ordenamientos jurídicos existe permisión para contratar sobre cosas aún inexistentes (venta de cosa esperada, Art. 1869 CC), u obligarse condicionalmente (a la condición corresponde el futuro como cosa per se), con la única salvedad que no sea imposible, porque entonces, es verdad, estaríase contratando sobre la nada.
Para los fines aquí propuestos, el derecho toma en consideración el futuro, las más veces no sobre la base de certidumbre plena, sino de lo que es de esperar conforme al normal curso de los acontecimientos. Dígase un futuro apenas virtual. Ocurre así, en materia de indemnización de perjuicios que halla venero en la responsabilidad civil extracontractual. La reparación que entonces debe el victimario tiene que ser omnicomprensiva, cubriendo no solo los daños con existencia efectiva inconcusa, sino los que sin embargo de ser aun inexistentes son seriamente esperados, y solo desde esta perspectiva es que la doctrina los llama daños ciertos; término éste que, por lo mismo, no ha de tomárselo con el carácter absoluto que de primera intención inspira (como grado superlativo de conocimiento que es), y que tal vez ha sido preferido con el ánimo exclusivo de enfrentarlo sin ambagues al daño que es puramente eventual o hipotético, y así encarecer su mayor relevancia. Lo que autoriza a decir que lo cierto del daño futuro está en que dentro de un devenir sin sobresaltos mayúsculos se presentará, o lo que es lo mismo, que trasladada hacia adelante la causa (hecho lícito), casi que es seguro que se producirá el efecto que hoy por hoy se está percibiendo (el perjuicio). No necesariamente, porque no es el derecho una ciencia natural, sino sí harto probable.
Sin perder de mira la advertencia hecha acerca de la relatividad del vocablo que suele utilizarse, cuando de reparar perjuicios se trata no es tanto de interés clasificar los perjuicios en presentes y futuros, cuanto en determinar que todos los perjuicios sean ciertos. Para, de ese modo, descartar los hipotéticos, basados en simples conjeturas o suposiciones, y que no son atribuibles más que a desarrollos de la imaginación.
Todos a una convienen en que aquellos perjuicios futuros, pero ciertos, son objeto de indemnización, dado que la reparación debe ser global, lo que no sucederá si solo es resarcida del detrimento recibido pero no del que a buen seguro recibirá. Lo justifica, por otro lado, el sentido común, por lo absurdo que fuera rechazar hoy una demanda que quizás mañana tuviera que admitirse; y no empece la dificultad que ciertamente se ofrece para avaluar el perjuicio futuro, porque es preferible apreciarlo en forma aproximada que obligar a la víctima a renovar periódicamente su acción a medida que el daño se vaya realizando (Alessandri Rodríguez, A.; De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Imprenta Universal, pág. 215).
Patentízase así que no por ser un daño futuro es necesariamente incierto; y que cuando, por el contrario, es bien probable que suceda, dista de ser, para decirlo tropológicamente, un castillo de naipes. No se trata de una mera expectativa, cuando se afirma que no debe ser indemnizable porque nadie puede asegurar que mañana o asado seguirá siendo la víctima sujeto vital del derecho. Recuérdese que lo cierto se finca en el curso normal de los acontecimientos, sin parar mientes en los imponderables. Y si bien no hay una norma que exactamente diga que el daño futuro sea reparado, tampoco la hay que lo excluya; y si más bien concurren las potísimas razones que la doctrina y la jurisprudencia suelen traer a colación para aseverar lo contrario. Desde que la ley diga que quien cause a otro daño debe resarcirlo, en sana hermenéutica ha de entenderse que es todo daño, presente o futuro, con tal de que sea cierto; indemnizar significa, pues, borrar, aunque pecuniariamente, las secuelas del acto nocivo; si se dejara por fuera el daño futuro, necesariamente tendría que admitirse que el desmedro que habrá de experimentar la víctima deberá soportarlo ella, aun cuando el autor de ese estado hubiese sido otro.
Por lo demás, ha sido criterio constante de la jurisprudencia, el que no solo el perjuicio actual es cierto, sino también el perjuicio futuro, pero no lo es el perjuicio simplemente hipotético. La jurisprudencia califica el perjuicio futuro de cierto y ordena repararlo, cuando su evaluación es inmediatamente posible, al mismo título que el perjuicio actual (SC del 29 de mayo de 1954).
En efecto, en cuanto perjuicio, el lucro cesante debe ser cierto, es decir, que supone una existencia real, tangible, no meramente hipotética o eventual. Ahora, sin ahondar en la materia, porque no es del caso hacerlo, esa certidumbre no se opone a que, en determinados eventos, v. gr. lucro cesante futuro, el requisito mencionado se concrete en que el perjuicio sea altamente probable, o sea, cuando es posible concluir, válidamente, que verosímilmente acaecerá, hipótesis en la cual cualquier elucubración ha de tener como punto de partida una situación concreta, tangible, que debe estar presente al momento de surgir la lesión del interés jurídicamente tutelado.
Vale decir que el lucro cesante ha de ser indemnizado cuando se afinca en una situación real, existente al momento del evento dañino, condiciones estas que, justamente, permiten inferir, razonablemente, que las ganancias o ventajas que se percibían o se aspiraba razonablemente a captar dejarán de ingresar al patrimonio fatal o muy probablemente.
Por supuesto que en punto de las ganancias frustradas o ventajas dejadas de obtener, una cosa es la pérdida de una utilidad que se devengaba realmente cuando el acontecimiento nefasto sobrevino, la pérdida de un bien con comprobada actividad lucrativa en un determinado contexto histórico o, incluso, la privación de una ganancia que con una alta probabilidad objetiva se iba a obtener, circunstancias en las cuales no hay lugar a especular en torno a eventuales utilidades porque las mismas son concretas, es decir, que en verdad se obtenían o podían llegar a conseguirse con evidente cercanía a la realidad; y, otra muy distinta es la frustración del[…] chance, de una apariencia real de provecho, caso en el cual, en el momento que nace el perjuicio, no se extingue una utilidad entonces existente, sino, simplemente, la posibilidad de obtenerla. Trátase, pues, de la pérdida de una contingencia, de evidente relatividad cuya cuantificación dependerá de la mayor o menor probabilidad de su ocurrencia, y cuya reparación, de ser procedente, cuestión que no deviene objeto de examinarse, debió ser discutida en esos términos en el transcurso del proceso, lo que aquí no aconteció.
Por último están todos aquellos ‘sueños de ganancia’, como suele calificarlos la doctrina especializada, que no son más que conjeturas o eventuales perjuicios que tienen como apoyatura meras hipótesis, sin anclaje en la realidad que rodea la causación del daño, los cuales, por obvias razones, no son indemnizables.
Ahora, huelga precisar, como preludio al agotamiento de este asunto, que ante un lucro cesante cierto o verosímilmente probable, el juzgador ante las dificultades probatorias para cuantificar un perjuicio de esa naturaleza debe acudir a los métodos de evaluación desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina que permiten tasarlo, ya sea por analogía o comparación, o por proyección o modelización. El primero comporta la utilización de un referente que refleje la afectación que el hecho dañino causa en la actividad que venia ejercitándose, acudiéndose para tal efecto, usualmente, al índice de negocios celebrados con anterioridad, en circunstancias similares a las que existían en el momento en que este se produjo; mientras que en el segundo, en verdad excepcional, se busca describir cómo hubiere funcionado la empresa si el daño no se hubiere producido, comparándolo con la situación realmente afrontada por este; métodos estos que, reiterase una vez más (SC - 055 del 24 de junio de 2008, reiterada en SC del 9 de marzo de 2012, M.P.. Díaz Rueda, R.).
En lo tocante con el lucro cesante hay que observar, que si bien es posible que en situaciones en donde el daño irrogado, stricto sensu, consiste en haberle privado, abrupta e injustificadamente, a un contratante la posibilidad de continuar explotando un establecimiento de comercio, el lucro cesante a que éste tiene derecho puede ser equivalente a la utilidad que el respectivo negocio le reportaba, proyectada por todo el tiempo de vigencia del correspondiente acuerdo de voluntades, ello no significa que en el sub lite, el reclamado por actor, pudiera reconocerse.
De suyo, que si el daño es uno de los elementos estructurales de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, su plena demostración recae en quien demanda, salvo las excepciones legal o convencionalmente establecidas, lo que traduce que, por regla general, el actor en asuntos de tal linaje, está obligado a acreditarlo, cualquiera sea su modalidad, de donde, en el supuesto señalado, era -y es- imperioso probar que el establecimiento producía utilidades, o estaba diseñado para producirlas en un determinado lapso de tiempo, sin que este último caso, pueda confundirse con el daño meramente eventual o hipotético, que desde ningún punto de vista es admisible.
Ahora bien, en el entendido de que el lucro cesante ha de concretarse en la afectación de un interés lícito del damnificado a percibir una ganancia o provecho, que ya devengaba o que habría obtenido la víctima según el curso normal de las cosas o de las circunstancias del caso concreto, y que el citado interés no es, ni puede ser, de naturaleza abstracta, sino que, se insiste, el mismo ha de hacer referencia a la situación concreta y particular de la víctima, es lo propio notar que sólo de manera excepcional se puede optar, para determinar su quantum, al examen de los resultados conseguidos por personas distintas al propio afectado, así su actividad sea análoga o similar a la de éste, pues, por regla de principio, la valoración del factor de que se trata, debe hacerse en atención a la situación en que se hallaba el directo damnificado (SC del 18 de diciembre de 2008, reiterada en SC del 9 de marzo de 2012, M.P.. Díaz Rueda, R.).
En el ámbito normativo, la noción de daño comprende toda lesión a un interés tutelado, ya presente, ora posterior a la conducta generatriz, y en lo tocante al daño patrimonial, la indemnización cobija las compensaciones económicas por pérdida, destrucción o deterioro del patrimonio, las erogaciones, desembolsos o gastos ya realizados o por efectuar para su completa recuperación e íntegro restablecimiento, y el advenimiento del pasivo (damnun emergens), así como las relativas a la privación de las utilidades, beneficios, provechos o aumentos patrimoniales frustrados que se perciben o percibirían de no ocurrir los hechos dañosos (lucrum cessans), esto es, abarca todo el daño cierto, actual o futuro (Arts. 1613 y 1614 C.C.; 16, Ley 446 de 1998; SC de 7 de mayo de 1968).
En tratándose del daño, y en singular, del lucro cesante, la indemnización exige la certeza del detrimento, o sea, su verdad, existencia u ocurrencia tangible, incontestable o verosímil, ya actual, ora ulterior, acreditada por el demandante como presupuesto ineluctable de la condena con pruebas idóneas en su entidad y extensión. La certidumbre del daño, por consiguiente, es requisito constante ineludible de toda reparación y atañe a la real, verídica, efectiva o creíble conculcación del derecho, interés o valor jurídicamente protegido, ya actual, bien potencial e inminente, mas no eventual, contingente o hipotética (SC del 11 de mayo de 1976, 10 de agosto de 1976, reiterada en SC del 9 de marzo de 2012, M.P.. Díaz Rueda, R.).
Justamente, la jurisprudencia de esta Corte cuando del daño futuro se trata y, en particular, del lucro cesante futuro, ha sido explícita ‘en que no es posible aseverar, con seguridad absoluta, como habrían transcurrido los acontecimientos sin la ocurrencia del hecho’, acudiendo al propósito de determinar ‘un mínimo de razonable certidumbre’ a ‘juicios de probabilidad objetiva’ y ‘a un prudente sentido restrictivo cuando en sede litigiosa, se trata de admitir la existencia material del ‘lucro cesante’ y de efectuar su valuación pecuniaria, haciendo particular énfasis en que procede la reparación de esta clase de daños en la medida en que obre en los autos, a disposición del proceso, prueba concluyente en orden a acreditar la verdadera entidad de los mismos y su extensión cuantitativa, lo que significa rechazar por principio conclusiones dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas tales conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica, y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor debido’ (SC del 4 de marzo de 1998, reiterada en SC del 9 de marzo de 2012, M.P.. Díaz Rueda, R.).
Más exactamente, el daño eventual no es resarcido, ‘por no ser cierto o no haber ‘nacido’, como dice la doctrina, dejando a salvo los eventos de pérdida de una probabilidad’ (SC del 5 de noviembre de 1998, 9 de agosto de 1999), y en estrictez, en tanto no se puede profetizar ni conocer razonablemente su ocurrencia, es decir, su existencia es una simple conjetura, descartando per se, incluso la simple posibilidad de su acaecimiento. Tal es el caso, de los simples sueños, hipótesis, suposiciones, fantasías e ilusiones carentes de todo margen razonable de probabilidad objetiva en su acontecer.
Contrario sensu, el daño actual, o sea, aquel cuya realidad perceptible es constatada con certeza objetiva en su materialidad, al momento de su ocurrencia o del fallo, y, el daño futuro que, en proyección de situaciones consolidadas o de concretas situaciones entonces existentes en vía de consolidarse, acaecerá en el porvenir según una verosímil, fundada y razonable previsión, es reparable por cierto.
En este contexto, el lucro cesante como preconiza la jurisprudencia reiterada de esta Corporación parte de ‘una situación concreta, tangible, que debe estar presente al momento de surgir la lesión del interés jurídicamente tutelado’, es ‘indemnizado cuando se afinca en una situación real, existente al momento del evento dañino, condiciones estas que, justamente, permiten inferir, razonablemente, que las ganancias o ventajas que se percibían o se aspiraba razonablemente a captar dejarán de ingresar al patrimonio fatal o muy probablemente’ (SC del 24 de junio de 2008), es decir, es menester una situación concreta, real y sólida al instante del detrimento a consecuencia de cuya ruptura se prolonga en el tiempo el efecto nocivo o, a lo menos, una situación cierta en proceso de consolidación en la época del evento dañino, hipótesis en la que, por supuesto, se requiere previamente constatar su existencia para proyectar la privación de las utilidades.
De este modo, el lucro cesante implica el quebranto de un interés lucrativo por su naturaleza intrínseca o por disposición legal o negocial, generador de una utilidad que se percibe o percibiría y deja de percibirse a consecuencia del daño, es decir, obedece a una situación real, susceptible de constatación física, material u objetiva, y excluye la eventualidad de hipotéticas ganancias, cuya probabilidad es simplemente utópica o remota (SC del 9 de marzo de 2012, M.P.. Díaz Rueda, R.).
Mientras que la falta de acreditación del daño conduciría a colegir la insatisfacción del más importante elemento estructural de la responsabilidad civil, contractual y extracontractual, y, por ende, el fracaso de la correlativa acción judicial, la insatisfacción del segundo impone al juez decretar “de oficio, por una vez, las pruebas que estime necesarias” para condenar “por cantidad y valor determinados”, entre otros supuestos, al pago de los “perjuicios” reclamados. Incluso, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha señalado que es posible acudir a la equidad para determinar el monto del daño, en aquellos casos límite, en que, habiéndose acreditado el perjuicio patrimonial, la determinación de su cuantía se torna extremadamente difícil, no obstante, el cumplimiento de las cargas probatorias por la parte demandante (SC20950 - 2017, reiterada en SC4232 - 2021, 3 de septiembre, M.P.: García Restrepo, A.).
El daño es la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal, y frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de satisfacción o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparición del agravio (SC del 6 de abril de 2001). El perjuicio: es la consecuencia derivada del daño. Corresponde al pago a la víctima del perjuicio que el daño ocasionó (SC del 6 de abril de 2001). Requiere para su reparación que sea inequívoco, real y directo, no eventual o hipotético, porque la culpa, por censurable que sea, no los produce de suyo. Debe ser cierto y no puramente conjetural, no basta afirmarlo, puesto que es absolutamente imperativo que se acredite procesalmente con los medios de convicción regular y oportunamente decretados y arrimados al plenario (SC 10297 de 2014; reiterado en SC5193 - 2020, diciembre 18, M.P.: Tolosa Villabona, L.).
El daño, al igual que su medida, el perjuicio, debe ser real y cierto, y no eventual o meramente hipotético. Desde luego, no necesariamente requiere que se actual, porque el “daño cierto y futuro también es indemnizable (SC del 9 de agosto de 1999, reiterado en SC3889 - 2021, septiembre 8, M.P.: Tolosa Villabona, L.).
En cuanto al lucro cesante, el menoscabo patrimonial debe ser cierto y concreto (SC - 255 de 1990, julio 12, M.P.: Lafont Pianetta, P.). Si bien no hay una norma que exactamente diga que el daño futuro sea reparado, tampoco la hay que lo excluya. Desde que la ley diga que quien cause a otro daño debe resarcirlo, en sana hermenéutica ha de entenderse que es todo daño, presente o futuro, con tal de que sea cierto; indemnizar significa, pues, borrar, aunque pecuniariamente, las secuelas del acto nocivo; si se dejara por fuera el daño futuro, necesariamente tendría que admitirse que el desmedro que habrá de experimentar la víctima deberá soportarlo ella, aun cuando el autor de ese estado hubiese sido otro. La jurisprudencia califica el perjuicio futuro de cierto y ordena repararlo, cuando su evaluación es inmediatamente posible, al mismo título que el perjuicio actual (SC - 093 de 1998, noviembre 5, M.P.: Romero Sierra, R.).
El daño debe ser directo y cierto y no meramente “eventual o hipotético”, esto es, que se presente como consecuencia de la “culpa” y que aparezca “real y efectivamente causado, para ser susceptible de reparación (SC del 27 de marzo de 2003, M.P.: Ramírez Gómez, J., citando SC del 26 de enero de 1967 y del 10 de mayo de 1997, entre otros fallos).
Sabido es que sólo se indemniza el daño debidamente probado; pues no es admisible condenar a una persona a la reparación de los perjuicios causados por el incumplimiento contractual, si los mismos no se encuentran acreditados en legal forma.
En la teoría de la responsabilidad civil si bien se impone al victimario, por regla general, la obligación de resarcir a la víctima, tal compromiso surge inevitable siempre y cuando su conducta afecte, injustificada y dañinamente, la humanidad o el patrimonio de esta última. Por supuesto, en el evento de no acaecer tal hipótesis, es decir, si a pesar del comportamiento del acusado no se generó un perjuicio o una afectación dañina, simplemente, no hay lugar a la reparación reclamada. Queda así fijada la regla general en la materia de que no hay responsabilidad sin daño, aunque exista incumplimiento o infracción a un deber de conducta. De tal modo, que el daño constituye un elemento nuclear de la responsabilidad civil, vale decir, su centro de gravedad, el fundamento del fenómeno resarcitorio, siendo necesarias su presencia y su justificación, para que se abra paso la indemnización de perjuicios.
Uno de los requisitos que debe reunir el daño es su certidumbre, es decir, que se demuestre su existencia misma; lo cual ocurre cuando no haya duda de su concreta realización. Además, es el requisito más importante, al punto que, sin su ocurrencia y demostración, no hay lugar a reparación alguna (SC del 1º de noviembre de 2013, SC del 17 de noviembre de 2016, reiteradas en SC20448 - 2017, diciembre 7, sentencia sustitutiva, M.P.: Cabello Blanco, M.).
Para que sea “susceptible de reparación, debe ser ‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’” (SC del 27 de marzo de 2003). La condición de ser directo reclama, en la responsabilidad contractual, que él sea la consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento del respectivo acuerdo de voluntades, o de su cumplimiento imperfecto o inoportuno, lo que implica un análisis de la relación causal entre el hecho por el cual se responde y los daños cuyo resarcimiento se pretende.
Esta Corporación sobre la temática tratada, entre muchos otros pronunciamientos, ha puntualizado: No en balde se exige, a título de requisito sine qua non para el surgimiento de la prenotada obligación resarcitoria, la certeza del eslabón en comento, calidad que deberá establecerse, inexorablemente, con sujeción al tamiz de la jurisdicción. De allí que si no se comprueba o determina su existencia -como hecho jurídico que es-, a la vez que su extensión y medida, el Juez no poseerá argumento válido para fundar, en línea de principio, una condena cualquiera enderezada a obtener su resarcimiento, debiendo, en tal virtud, exonerar de responsabilidad al demandado, por más que el demandante, a lo largo de la litis, haya afirmado lo contrario, salvo las restrictas excepciones admitidas por la ley o por la jurisprudencia (v. gr.: intereses moratorios).
Sobre este particular ha señalado la jurisprudencia de la Sala, ‘repitiendo un principio fundamental de derecho, que el perjuicio que condiciona la responsabilidad civil no es materia de presunción legal y que como derecho patrimonial que es, debe ser demandado y probado en su existencia y en su extensión por quien alega haberlo sufrido, que es quien mejor debe saber en qué consiste y cuánto lo ha afectado. Quien afirma que su demandado le ha inferido un daño por su dolo o su culpa, está obligado, si quiere que se le repare por decisión judicial, a producir la prueba de la realidad del perjuicio demostrando los hechos que lo constituyan y su cuantía, o señalando a este respecto, cuando menos, bases para su valoración’ (SC del 25 de febrero de 2002).
Establece el Código Civil en el artículo 1614, que se entiende por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardando su cumplimiento. De manera, que el daño emergente comprende la pérdida misma de elementos patrimoniales, las erogaciones que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivo, causados por los hechos de los cuales se trata de deducirse la responsabilidad. Dicho en forma breve y precisa, el daño emergente empobrece y disminuye el patrimonio, pues se trata de la sustracción de un valor que ya existía en el patrimonio del damnificado; en cambio, el lucro cesante tiende a aumentarlo, corresponde a nuevas utilidades que la víctima presumiblemente hubiera conseguido de no haber sucedido el hecho ilícito o el incumplimiento (SC20448 - 2017, diciembre 7, sentencia sustitutiva, M.P.: Cabello Blanco, M.).
En términos generales, el daño es una modificación de la realidad que consiste en el desmejoramiento o pérdida de las condiciones en las que se hallaba una persona o cosa por la acción de las fuerzas de la naturaleza o del hombre. Pero desde el punto de vista jurídico, significa la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal, y frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de satisfacción o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparición del agravio: SC10297-2014. 5) Indiscutible es la importancia y trascendencia de la carga probatoria del daño y la relación de causalidad que el legislador asigna a la parte interesada. Al respecto, tiene dicho la Corte que la premisa básica consiste en la reparación del daño causado, todo el daño y nada más que el daño, con tal que sea cierto en su existencia ontológica. ‘En el ámbito normativo, la noción de daño comprende toda lesión a un interés tutelado, ya presente, ora posterior a la conducta generatriz, y en lo tocante al daño patrimonial, la indemnización cobija las compensaciones económicas por pérdida, destrucción o deterioro del patrimonio, las erogaciones, desembolsos o gastos ya realizados o por efectuar para su completa recuperación e íntegro restablecimiento, y el advenimiento del pasivo (damnun emergens), así como las relativas a la privación de las utilidades, beneficios, provechos o aumentos patrimoniales frustrados que se perciben o percibirían de no ocurrir los hechos dañosos (lucrum cessans), esto es, abarca todo el daño cierto, actual o futuro (arts. 1613 y 1614 Código Civil; 16, Ley 446 de 1998; cas. civ. sentencia de 7 de mayo de 1968, CXXIV). ‘En tratándose del daño, […], la indemnización exige la certeza del detrimento, o sea, su verdad, existencia u ocurrencia tangible, incontestable o verosímil, ya actual, ora ulterior, acreditada por el demandante como presupuesto ineluctable de la condena con pruebas idóneas en su entidad y extensión. ‘La certidumbre del daño, por consiguiente, es requisito constante ineludible de toda reparación y atañe a la real, verídica, efectiva o creíble conculcación del derecho, interés o valor jurídicamente protegido, ya actual, bien potencial e inminente, mas no eventual, contingente o hipotética (cas. civ. sentencias de 11 de mayo de 1976, 10 de agosto de 1976, G.J. No. 2393, pp. 143 y 320: SC 16 may. 2011; reiterados en SC3632 - 20021, agosto 25, M.P.: Tejeiro Duque, O.).
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