La revocatoria directa de actos administrativos de naturaleza pensional y la acción de lesividad (aspectos clave, Corte Constitucional y Consejo de Estado)

Hola a todos: 

Hay casos, creo que afortunadamente no frecuentes, en que las entidades de seguridad social se ven obligadas a revisar la legalidad de las pensiones concedidas (específicamente, de vejez y de sobrevivientes). Desde reajustes pensionales hasta temas de fraude y delitos, como por ejemplo, los del escándalo de Foncolpuertos, cuando algunos jueces y funcionarios de Puertos de Colombia (entre los años 1991 y 1996) se unieron para reconocer millonarias pensiones a varios extrabajadores, con la apropiación ilícita de al menos $2.228 millones. Los fallos fueron anulados posteriormente, al evidenciarse su ilegalidad, ejemplo para el cual procede la explicación que voy a dar sobre el procedimiento a seguir.

Para la Corte Constitucional (SU182 de 2019, mayo 8, M.P.: Fajardo Rivera, D.), la revocatoria directa es una poderosa prerrogativa que el ordenamiento legal confiere a la administración. Se trata de un mecanismo peculiar de control de legalidad, pues lo ejerce la administración contra sus propias actuaciones, sin la participación del juez; y conlleva a la invalidación de actos en firme, que estaban revestidos de la presunción de legalidad. Esta potestad se torna especialmente compleja cuando opera en detrimento de derechos prestacionales de los cuales venía gozando una persona, pues con ello ocasiona un cambio abrupto en las condiciones materiales de vida.

La Consagración de Colombia como un Estado Social de Derecho significa, en su acepción más elemental, el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad. Pero ello, sometiendo el ejercicio del poder del Estado a reglas, conocidas previamente por todos los ciudadanos, presupuesto esencial para que las personas puedan ser verdaderamente libres y gozar de sus derechos fundamentales. 

Del sometimiento del Estado al derecho, se deriva un principio fundamental: la presunción de legalidad de los actos de la administración, y su obligatorio acatamiento. De esta manera, el acto administrativo no solo es la manifestación de la voluntad de la administración en abstracto, sino una tendiente a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos. Por lo cual, la obligación de todos los servidores públicos y demás personas que residan en el territorio nacional es someterse a lo dispuesto en los actos administrativos y, si les corresponde, ejecutarlos. Lo contrario sería el caos jurídico, la inseguridad jurídica y la ruptura del Estado (Legal y Constitucional) de Derecho.

La presunción de legalidad es la premisa que, en buena medida, hace posible nuestra vida en comunidad y la interacción con las autoridades públicas. Pero la obediencia y el acatamiento del derecho no es el resultado de una fe ciega e ingenua en las formas jurídicas, sino que parte de la confianza en que el ejercicio de la administración está sometido al ordenamiento legal y a los mecanismos de control, uno de los cuales es precisamente el de la revocatoria.

Sobre el marco legal de la revocatoria directa, el antiguo Código Contencioso Administrativo – C.C.A. (Decreto 1º de 1984), sentando la regla (Art. 70, C.C.A.) de que cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo si se dan las causales previstas en el Art. 69 Ibid., o si fuere evidente que el acto ocurrió por medio ilegales.

De manera que la revocatoria era procedente, sin el consentimiento del particular, frente a actos resultado de maniobras evidentemente ilegales. Adicionalmente, la disposición trascrita remite al Art. 69 C.C.A., que consagra tres causales de revocación adicionales: (a) cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley; (b) cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él; o (c) cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. 

No obstante, la mención a los actos que resultan del silencio administrativo positivo, produjo una importante controversia y vacilaciones en la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado, como también en los primeros años de la Corte Constitucional. Como se muestra en el siguiente acápite, algunas providencias defendieron la tesis de que la revocatoria unilateral solo cabía frente a actos administrativos fictos, lo cual redujo significativamente el alcance de esa institución.

El nuevo (actual) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A. (Ley 1437 de 2011) superó esta discusión entre el acto ficto y el expreso. Pero también consagra el principio de inmutabilidad de los actos, de manera más amplia y clara que en el antiguo C.C.A., pues en su Art. 97 (Revocación de actos de carácter particular y concreto) ya no reconoce de forma general la posibilidad de revocar unilateralmente actos contrarios a la Constitución o la Ley, sino que obliga a las autoridades a demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, salvo las excepciones legales:

Art. 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa.

A partir de esta norma, solo en casos excepcionales previstos legalmente, será posible revocar un acto sin el consentimiento del interesado. De lo contrario, las entidades tendrán que acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (de lesividad) para demandar ante un juez administrativo su propio acto; escenario en el cual también pueden solicitar medidas cautelares para suspender los efectos perjudiciales de un acto que consideren ilegal.

Ahora bien, una de las excepciones a la prohibición de revocatoria unilateral ocurre justamente en el marco del sistema pensional. La Ley 797 de 2003 (que reforma algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993, en época de vigencia del C.C.A.) trae la disposición especial del Art. 19:

Art. 19. Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente (norma declarada constitucionalmente exequible, C – 835 de 2003, septiembre 23, M.P.: Araújo Rentería, J.). Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes.

La declaratoria de exequibilidad condicionada del Art. 19, Ley 797 de 2003, se planteó en los términos del Núm. 4º de las consideraciones y fundamentos de la misma Sentencia C – 835 de 2003, en el cual se lee lo siguiente. 

Desde luego que en desarrollo del debido proceso la revocatoria establecida en el artículo 19 de la ley 797 de 2003 tiene que cumplir satisfactoriamente con la ritualidad prevista en el Código Contencioso Administrativo o en los estatutos especiales que al respecto rijan. Vale decir, con referencia al artículo 19 acusado el acto administrativo por el cual se declara la revocatoria directa de una prestación económica, deberá ser la consecuencia lógica y jurídica de un procedimiento surtido con arreglo a los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, sin perjuicio de la aplicación de las normas de carácter especial que deban privilegiarse al tenor del artículo 1 del mismo estatuto contencioso. Pero en todo caso, salvaguardando el debido proceso.  Igualmente, mientras se adelanta el correspondiente procedimiento administrativo se le debe continuar pagando al titular –o a los causahabientes- de la pensión o prestación económica las mesadas o sumas que se causen, esto es, sin solución de continuidad.  Y como respecto del titular obra la presunción de inocencia, le corresponde a la Administración allegar los medios de convicción que acrediten la irregularidad del acto que se cuestiona. Es decir, la carga de la prueba corre a cargo de la Administración.

Por lo tanto, los motivos que dan lugar a la hipótesis revocatoria del artículo 19 no pueden entenderse de manera indeterminada, aislada, ni al margen del debido proceso.  Antes bien, la manifiesta ilegalidad, tanto de las conductas reprochadas como de los medios utilizados para acceder a la prestación económica que se cuestione, debe probarse plenamente en el procedimiento administrativo que contemplan las prenotadas disposiciones, para lo cual el titular del derecho prestacional o sus causahabientes deberán contar con todas las garantías que inspiran el debido proceso en sede administrativa, destacándose el respeto y acatamiento, entre otros, de los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción; y por supuesto, imponiéndose el respeto y acatamiento que ameritan los términos preclusivos con que cuenta el funcionario competente para adelantar y resolver cada etapa o lapso procedimental. Así, la decisión revocatoria, en tanto acto reglado que es, deberá sustentarse en una ritualidad sin vicios y en una fundamentación probatoria real, objetiva y trascendente, en la cual confluyan de manera evidente todos los elementos de juicio que llevaron al convencimiento del funcionario competente para resolver. En conclusión, entre la parte motiva y la parte resolutiva del acto de revocatoria directa deben mediar relaciones de consonancia que estén acordes con los respectivos mandatos constitucionales y legales, particularmente, con el debido proceso, la legalidad de los derechos adquiridos y la defensa del Tesoro Público. Recordando además que, en materia de supresión de actos administrativos, no es lo mismo cuando interviene un funcionario administrativo que cuando interviene el juez; y que, en todo caso, la revocatoria directa de un acto administrativo que reconoce una pensión o prestación económica sólo puede declararse cuando ha mediado un delito.

La Corte deja claramente establecido que cuando el litigio versa sobre problemas de interpretación del derecho; como por ejemplo, el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición; o la aplicación de un régimen especial frente a uno general; estos litigios deben ser definidos por los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que en consecuencia no procede la revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento del particular.

Sólo bajo estos lineamientos se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la ley 797 de 2003; en el entendido que el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, se refiere siempre a conductas que estén tipificadas como delito por la ley penal.

Para el Consejo de Estado, la postura frente a la revocación de los actos administrativos fue, inicialmente, de que la Administración únicamente podía revocar actos de contenido particular y concreto, sin el consentimiento de su titular, cuando estos tuvieran origen en el silencio administrativo positivo (por interpretación aislada del Art. 73 C.C.A.). 

Luego, a partir de Sentencia del 16 de julio de 2002, la Sala Plena (C.P.: Olaya Forero, A., Rad. 2300123310001997873202 (IJ 029)), en una decisión dividida, modificó su postura, sosteniendo que el Inc. 2º del Art. 73 C.C.A., consagraba dos supuestos distintos en los cuales se podía revocar actos administrativos de contenido particular y concreto, a saber: (a) cuando el acto era producto del silencio administrativo positivo, y concurriera alguna de las causales previstas en el Art. 69 y (b) cuando era evidente que ocurrió por medios ilegales.

De dicho cambio de postura (producido poco antes de que se promulgara la Ley 797 de 2003, que instituyó una disposición excepcional y específica en materia pensional), se destaca la idea según la cual, lo ilícito no genera derechos. 

Para el Consejo de Estado, es claro que: (a) la formación del acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado, por ello, la revocación se entiende referida a esa voluntad, pues ningún acto de una persona natural o jurídica ni del Estado, por supuesto, que haya ocurrido de manera ilícita podría considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento; (b) el vicio o irregularidad que motivó el acto administrativo fraudulento debe ser evidente, requiriéndose entonces que la actuación fraudulenta aparezca ostensiblemente, pues la revocación por ese motivo no puede ser fruto de una sospecha de la Administración; lo que supone, a su vez, la actuación fraudulenta aparezca ostensiblemente, pues la revocación por ese motivo no puede ser fruto de una sospecha de la administración; (c) la naturaleza jurídica de la revocatoria directa implica que sus efectos solo aplican hacia el futuro (ex nunc); siendo por ello que la Administración no puede recuperar los dineros girados a través de este mecanismo, sino que tendrá que acudir al juez administrativo, quién sí es competente para retrotraer todas las consecuencias que se derivaron de una actuación irregular, y decidir definitivamente sobre la nulidad de un acto administrativo.

Aquellas consideraciones del Consejo de Estado, han sido reafirmadas bajo el nuevo marco normativo de la Ley 797 de 2003. 

En providencia posterior, la Sección Segunda (Subsección B. Sentencia del 06 de agosto de 2015. Rad.: 76001233100020040382402 (0376 – 07), C.P.: Arenas Monsalve, G.), sostuvo que, en materia pensional, se trata a juicio de la Sala de una actuación administrativa oficiosa, que debe fundarse en motivos serios, objetivos y reales, que le hagan suponer a la administración que el derecho prestacional, de que se trate, ha sido reconocido sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador para tal efecto, o mediante la utilización de documentos apócrifos que induzcan en error a la entidad de Seguridad Social encargada de reconocer y/o de pagar determinada prestación, verbigracia, de naturaleza pensional. 

Así las cosas, no se trata de una actuación sujeta al capricho de la administración sino, por el contrario, fundada en hechos ciertos y objetivos que deben hacer racional y necesaria la verificación, en cada caso particular, de los supuestos legales exigidos para el reconocimiento de una determinada prestación social. 

Lo anterior, aunado al hecho de que la actuación administrativa que adelante la institución de seguridad social, para efectos de la revocatoria, debe garantizar plenamente el derecho constitucional al debido proceso del titular de la prestación de que se trate (en el mismo sentido, de la misma Sección Segunda. Subsección B, Sentencia del 17 de noviembre 2016. Rad.: 13001233300020130014901(2677 – 15), C.P.: Palomino Cortés, C.; y Subsección A., Sentencia del 8 de febrero de 2018. Rad.: 76001233100020100197101 (3485 – 15), C.P.: Valbuena Hernández, G.).

Al consagrar la necesidad de contar con motivos serios, objetivos y reales, y de adelantar un trámite respetuoso del debido proceso, el Consejo de Estado acogió la jurisprudencia constitucional vigente sobre la materia, decantada a partir de C – 835 de 2003, de manera que puede decirse que hay una armonía en lo fundamental, entre el precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 

En cuanto a la Corte Constitucional, hay más de 20 sentencias que han estudiado expedientes relacionados con la facultad de la administración para revocar, sin el consentimiento del particular, actos que reconocieron pensiones. Es un tema que ha figurado desde los inicios de esta última Corporación y que también ha motivado soluciones no siempre uniformes entre las salas de revisión.

El desarrollo jurisprudencial de esa Corte se divide cronológicamente en dos periodos, teniendo como referente la expedición de C – 835 de 2003, pues fue con esta decisión que la Corte avaló una norma que específicamente permite la revocatoria de los derechos pensionales, contándose desde entonces con mayores herramientas para hacerle frente a este fenómeno que afecta gravemente las finanzas públicas (SU – 240 de 2015, M.P.: Sáchica Méndez, M.).

Durante el periodo 1993 – 2003, teniendo en cuenta como único referente el C.C.A., que permitía la revocatoria unilateral, pero con la discusión (siguiendo el precedente del Consejo de Estado) de que solo era posible aplicarla frente a actos que resultasen del silencio administrativo positivo, o actos fictos, se llegó a la conclusión (a partir de 1996) de que las pensiones podían ser revocadas, sin el consentimiento del afectado, ante situaciones de evidente ilegalidad (el primer caso conocido fue T – 516 de 1993, M.P.: Herrera Vergara, H., seguido de otros como T – 347 de 1994, M.P.: Barrera Carbonell, A.; T – 189 de 1995. M.P.: Herrera Vergara, H.; T – 292 de 1995. M.P.: Naranjo Mesa, V., y Arango, J.; y T – 355 de 1995. M.P.: Martínez Caballero, A.).

Cabe aclarar que, en aquella época, no existía un auténtico debido proceso, en el que el accionante pudiera controvertir las sospechas que tuviera la administración sobre la legalidad de su derecho. Más bien, se trataba de casos en los que, a veces sin una investigación suficiente o ante meras discrepancias, la autoridad decidía revocar la pensión como una medida provisional. En algunos casos tampoco había una prueba contundente sobre la supuesta ilegalidad (por ejemplo, T – 347 de 1994, T – 355 de 1995). En este contexto, la Corte privilegió el respecto por los derechos adquiridos y la seguridad jurídica.

Viendo que también hubo otros casos en los que la ilegalidad era ostensible, desde T – 376 (M.P.: Herrera Vergara, H.) y T – 639 (M.P.: Naranjo Mesa, V.) de 1996 surgió una nueva línea al interior de la Corte Constitucional que, si bien mantiene una carga probatoria alta en cabeza de la administración, admite que la revocatoria procede también contra actos expresos (y no solamente los fictos) resultado de una de abierta ilegalidad. En el segundo fallo citado, la Corte sostuvo que cuando la autoridad constata que un acto administrativo se obtuvo con base en actuaciones ilegales o fraudulentos, tiene la facultad de revocarlo, pues en este caso, el interés que prima es aquel que tiene el conglomerado social en que las actuaciones de la Administración no se obtengan por medios que vulneren el ordenamiento jurídico. 

Allí mismo, cuando se trate de actuaciones ilegales o fraudulentos, tiene la facultad de revocarlo, pues en este caso, el interés que prima es aquel que tiene el conglomerado social en que las actuaciones de la Administración no se obtengan por medios que vulneren el ordenamiento jurídico: son dignos de protección sólo aquellos derechos que han sido adquiridos con justo título (T – 639 de 1996, M.P.: M.P.: Naranjo Mesa, V.).

En T – 336 de 1997 (M.P.: Hernández Galindo, J.), se siguió esta nueva línea, reiterándose que, a pesar de no encontrarse evidencia de la supuesta ilegalidad, cuando existe un vicio no puede permanecer sustentando un derecho, como si éste se hubiese adquirido al amparo de la ley. De tal manera que en estos escenarios realmente no puede hablarse de derechos subjetivos que merezcan protección constitucional, pues nunca lo ilícito genera derechos. Principio que fue acogido luego por la Sala Plena, en C – 672 de 2001 (M.P.: Tafur Galvis, Á.), al advertir: (a) la noción de derecho adquirido lleva implícita en todo caso el requerimiento de un justo título”; y (b) en una circunstancia de manifiesta ilegalidad, la aplicación del principio de buena fe deberá operar en beneficio de la Administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la Administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del correspondiente acto expedido. 

En resumen, este primer periodo tuvo dos posturas enfrentadas, que se derivaron del Art. 73 del antiguo C.C.A. Un primer grupo de sentencias privilegiaba la seguridad jurídica, la buena fe y el respecto por los derechos adquiridos. Una segunda postura, advirtió que el goce de estos derechos constitucionales suponía un justo título, en cuya ausencia no se podía predicar la inmutabilidad del acto administrativo. Claro está, la ilegalidad debía ser manifiesta para que procediera la revocatoria.

El segundo periodo sigue a la expedición de la Sentencia C – 835 de 2003 (enero 18), la cual desarrolla tres ideas centrales en torno a la revocatoria directa: (a) el deber de la administración de verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos pensionales; (b) la magnitud de las irregularidades que habilitan la revocatoria; y (c) la sujeción irrestricta al debido proceso.

En cuanto a lo primero, la verificación oficiosa del cumplimiento de los requisitos pensionales es un deber, con el cual se busca proteger la objetividad, transparencia, moralidad y eficacia que la función administrativa requiere en orden al correcto reconocimiento y pago de las pensiones u otras prestaciones económicas. Revisión oficiosa que por supuesto, tiene límites, pues la Administración no puede a cada rato estar revisando lo que ya revisó, derivando en un cuestionamiento recurrente sobre los mismos motivos y causas. Dicho de otro modo, en tanto no surjan nuevos motivos o causas fundadas de duda, no puede la administración reabrir investigaciones que afecten el disfrute de los derechos adquiridos.

Frente a lo segundo, la verificación oficiosa no se activa ante cualquier sospecha, sino que debe tratarse de unos motivos reales, objetivos, trascendentes, y desde luego, verificables. Con ello, la Corte buscó evitar que las personas quedaran sujetas al capricho, la animadversión o a la simple arbitrariedad del funcionario competente, en detrimento de la efectividad de los derechos legítimamente adquiridos y de la confianza legítima que a los respectivos funcionarios les corresponde honrar. Esta salvaguarda responde a algunos casos conocidos por la Corte, en los que la simple sospecha, las diferencias insignificantes en los periodos cotizados, o las divergencias en la interpretación de la ley, habían servido de excusa para suspender arbitrariamente un derecho. 

En un escenario de control abstracto, no le correspondía a la Corte fijar, específicamente, qué tipo de situaciones podían tenerse como motivos reales, objetivos y trascendentes; pero la Corte sí sentó un parámetro alto, al hacer una remisión a las conductas del derecho penal, al señalar que debe observarse que no se puede tratar de cualquier incumplimiento de requisitos, toda vez que ante falencias meramente formales; o ante inconsistencias por desactualización de la información interna de las entidades correspondientes, respecto de las cuales el titular del derecho o sus causahabientes no hayan realizado conductas delictivas, le compete al respectivo funcionario tomar de oficio las medidas tendientes al saneamiento de los defectos detectados, haciendo al efecto acopio de los medios y recursos institucionales, sin perjuicio de la solicitud de información a terceros y, llegado el caso, al titular del derecho o a sus causahabientes. 

Por lo mismo, ni la Administración ni los particulares pueden extenderle a los titulares de la pensiones o prestaciones económicas los efectos de su propia incuria; así como tampoco darle trascendencia a aquello que no la tiene, tal como ocurriría, por ejemplo, con un pensionado que habiendo cumplido satisfactoriamente con todos los requisitos legales y reglamentarios, sin embargo, se le pretende cuestionar su derecho porque en la contabilización posterior del tiempo requerido, resultan dos días más o dos días menos de tiempo laborado, que en modo alguno modifican el requisito del tiempo que él ya demostró por los medios idóneos, llegando incluso a superar el tiempo exigido. Por consiguiente, la comentada actuación, lejos de cualquier pretensión revocatoria de oficio, debe encaminarse hacia la depuración de la información que soporta la expedición y vigencia del acto administrativo de reconocimiento prestacional. En concordancia con esto, cuando de conformidad con la Constitución y la ley deba revocarse el correspondiente acto administrativo, será necesario el consentimiento expreso y escrito del titular, y en su defecto, el de sus causahabientes. 

Cosa distinta ocurre cuando el incumplimiento de los requisitos aludidos esté tipificado como delito y la Corte señala claramente que basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho, el peculado, etc., tratándose así de una circunstancia de ostensible ilegalidad.

Finalmente, la Corte sujetó la revocatoria directa, a que previamente se adelantara una investigación con apego a las reglas básicas del debido proceso. Prohibió así que la administración suspendiera el pago de las mesadas mientras se surtía el proceso; y enfatizó en que la carga de la prueba recae sobre la administración, a quien corresponde demostrar, con suficiencia, la irregularidad que originó el reconocimiento pensional, manifestando que, desde luego que en desarrollo del debido proceso la revocatoria establecida en el Art. 19 de la Ley 797 de 2003 tiene que cumplir satisfactoriamente con la ritualidad prevista en el C.C.A. (hoy, C.P.A.C.A.) o en los estatutos especiales que al respecto rijan. Igualmente, mientras se adelanta el correspondiente procedimiento administrativo se le debe continuar pagando al titular (o a los causahabientes) de la pensión o prestación económica las mesadas o sumas que se causen, esto es, sin solución de continuidad. Y como respecto del titular obra la presunción de inocencia, le corresponde a la Administración allegar los medios de convicción que acrediten la irregularidad del acto que se cuestiona. Es decir, la carga de la prueba corre a cargo de la Administración.

Bajo estos lineamientos, se declaró la exequibilidad condicionada del Art. 19, Ley 797 de 2003, en el entendido que el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, se refiere siempre a conductas que estén tipificadas como delito por la ley penal. En esta medida, los dos supuestos que trae la norma deben entenderse como el resultado de conductas u omisiones especialmente graves, al punto que pudieran enmarcarse en algún tipo penal; y no simplemente tratarse de discrepancias jurídicas, o inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos.

Bajo este entendido (C – 835 de 2003), todas las sentencias reconocen que es una potestad legítima de la administración adelantar investigaciones especiales que pueden derivar en la revocatoria unilateral de una pensión obtenida irregularmente. Sin embargo, ha surgido una diferencia de criterio alrededor del nivel de certeza que debe alcanzar la administración para acreditar la mala fe del pensionado.

Hay entonces, dos posturas en la jurisprudencia. La primera, parte de una visión más restringida de la revocatoria y exige un estándar de prueba bastante alto de la irregularidad, al punto de equiparar la revocatoria con la responsabilidad penal individual. De este modo, solo sería válido revocar una pensión, sin el consentimiento del afectado, cuando exista una sentencia penal que demuestre cómo su actitud u omisión fue determinante para el reconocimiento irregular de la pensión. La segunda postura, aunque también hace una exigencia probatoria alta a las administradoras de pensiones, acepta que el juzgamiento penal no es el único medio de prueba para acreditar la mala fe del pensionado. Tampoco exige que sea el beneficiario quien haya causado la irregularidad, pues reprocha por igual el aprovechamiento de un ostensible error ajeno. 

A favor de esta primera postura, se tienen T – 652 de 2010 (M.P.: Palacio, J.), en la cual, si bien la Sala reconoció la facultad de revocatoria en casos de fraude, consideró que este mecanismo exigía una prueba judicial de ello, sugiriendo la necesidad de contar con un fallo penal. 

En T – 455 de 2013 (M.P.: Mendoza, G.), en el marco de la liquidación de Puertos de Colombia – Foncolpuertos, se invocó un principio rector del derecho penal, según el cual, la conducta delictiva se funda en la actuación efectivamente desplegada por quien en ella incurrió y es individual. De ahí que, cuando la conducta irregular proviene de la propia administración, y no hay prueba de que la participación del pensionado haya sido determinante para ocasionarla, no sea posible afectarlo con la revocatoria unilateral. 

En T – 058 de 2017 (M.P.: Mendoza, G.), en un caso en el cual Colpensiones revocó una pensión de vejez luego de adelantar una investigación por la adicción irregular de semanas a la historia laboral del afiliado, concluyó que las administradoras de pensiones tienen la obligación de custodiar la información consignada, velar por su certeza y exactitud, de tal manera que sea precisa, clara, detallada, comprensible y oportuna. En consecuencia, las imprecisiones presentadas son su responsabilidad. De ahí que no fuera admisible imponer sobre el afiliado, las consecuencias negativas del deficiente cumplimiento de dichas obligaciones, ni pretender que sea este quien demuestre sus periodos laborados. Recordó que, en virtud del principio de la buena fe, la existencia de una duda en torno a los requisitos para obtener una pensión debe resolverse a favor de la parte débil de la relación. No obstante, también reconoció que existían serias dudas sobre la pensión causada, por lo que (a diferencia de los dos fallos reseñados anteriormente) dispuso un amparo transitorio, supeditado a que la accionante demandara el acto mediante el cual se revocó su pensión de vejez dentro de los 4 meses siguientes, a fin de que el juez ordinario sea quien adopte una solución definitiva. Esta providencia tuvo una repercusión significativa, pues ha sido acogida por algunos jueces de tutela, quienes han amparado los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso en casos similares al que hoy se discute, con ocasión de este Derecho de Petición. 

Ahora, de acuerdo a la segunda postura de la Corte (que ha sido más amplia con respecto al alcance de la revocatoria directa y refleja mejor el sentido de la Sentencia C – 835 de 2003), no hace falta alcanzar la plena certeza, ni contar con una sentencia penal, para desvirtuar la buena fe de quien se hizo acreedor irregularmente a una pensión. Este grupo de sentencias han convalidado el procedimiento de revocatoria, incluso cuando el afiliado simplemente se aprovecha de un error de la administración; siempre y cuando se adelante una investigación interna lo suficientemente rigurosa para demostrar la ostensible irregularidad en el reconocimiento pensional, y con sujeción al debido proceso.

Al respecto, en SU – 240 de 2015 (M.P.: Sáchica, M.), un caso en el cual una cónyuge supérstite se aprovechó de un error de la Administración, que le significó aumento repentido y exagerado de su mesada pensional de sobrevivientes, la Corte consolidó su postura con respecto a tres principios relevantes para solucionar casos de reconocimientos irregulares de pensión. 

Primero, recordó que son dignos de protección solo aquellos derechos que han sido adquiridos con justo título. De esta forma, la protección constitucional a los derechos adquiridos, supone su obtención con arreglo a las leyes vigentes, como el propio Art. 58 Superior establece. Los derechos adquiridos irregularmente no pueden, entonces, aspirar a la misma protección e inmutabilidad de la que gozan los derechos legítimamente obtenidos.

Segundo, explicó que no es necesario que la irregularidad haya sido causada por el beneficiario de la pensión, pues también se reprocha a quien pretenda aprovecharse de un error ajeno. Es perfectamente acorde con la Constitución sancione al ciudadano que de manera consciente se aprovecha de un error manifiesto de la Administración pública, ya sea con su silencio o a través de otras maniobras. Siendo indigno el comportamiento de quien se aprovecha de un error, ya que con ello contraría el principio de la buena fe.

Tercero, precisó que el principio de la buena fe no supone un deber desproporcionado de colaboración con la administración. El error o la irregularidad en el reconocimiento pensional ha de ser ostensible, al punto que una persona común no pudiera excusarse en su buena fe (en el caso allí analizado, se produjo un incremento exagerado, de 10 veces el valor de la mesada pensional, que debió haber sido advertido por la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes).

En esta misma dirección, otras sentencias como T – 687 de 2016 (M.P.: Calle, M.), un caso en el cual una funcionaria incluyó 773 semanas de cotización sin soporte alguna, y sin mediar una solicitud de corrección de la historia laboral por el interesado; y T – 479 de 2017 (M.P.: Pardo Schlessinger, C), un caso en que se avaló la revocatoria de la pensión de vejez, a raíz de 670 semanas añadidas a la historia laboral, sin mediar soporte alguno (si bien el accionante negó rotundamente haber participado en la comisión de cualquier conducta criminal, la trabajadora en misión que añadió las semanas laborales sí confesó ante un juez penal la comisión de las conductas criminales que se le imputaron). En ambos casos se encontró que la investigación administrativa había sido lo suficientemente rigurosa y respetuosa del debido proceso. 

Lo dicho para reafirmar que la Sentencia C – 835 de 2003 no supeditó la procedencia de la revocatoria directa en materia pensional, a los resultados del proceso penal, porque el orden constitucional no protege la cultura del vivo, aquel que busca aprovecharse del error ajeno y desconocer sus deberes de cara a la sociedad. Menos aún, tratándose del sistema pensional, en donde la suerte de la seguridad social y el mínimo vital de todos los colombianos, incluyendo las generaciones por venir, se encuentra entrelazado. 

Por ello, a partir de SU182 – 2019 (caso en el cual Colpensiones revocó una pensión de vejez en un caso en que se agregaron 334 semanas de manera irregular), la Corte Constitucional ha precisado el alcance del Art. 19, Ley 797 de 2003 (reiterando los principios y criterios trazados por la Sentencia C- 835 de 2003, complementándolos para unificar la jurisprudencia en sede de tutela), de la siguiente manera:

• Solo son dignos de protección aquellos derechos que han sido adquiridos con justo título. Según el Art. 58 C.P., la protección de los derechos adquiridos implica que su obtención se dio con arreglo a las leyes vigentes. De tal manera que los derechos que se obtienen irregularmente no pueden aspirar a la misma protección e inmutabilidad de la que gozan los derechos obtenidos con apego a la ley.

• La verificación oficiosa del cumplimiento de los requisitos pensionales es un deber. Las administradoras de pensiones o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, no solo están facultadas, sino que es su deber verificar de oficio, el cumplimiento de los requisitos para la adquisición de un derecho prestacional. Sin embargo, mientras no surjan nuevos motivos o causas fundadas de duda, no puede la administración reabrir periódicamente investigaciones que afecten derechos adquiridos, y propicien escenarios injustificados de inseguridad jurídica.

• Solo motivos reales, objetivos, trascendentes, y verificables, que pudieran enmarcarse en un comportamiento criminal justifican la revocatoria, sin el consentimiento del afectado. Con este criterio, la jurisprudencia busca evitar que el ciudadano quede al arbitrio de la administración. La simple sospecha, inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos, o debates jurídicos alrededor de una norma, no habilitan el mecanismo de la revocatoria unilateral. Estos motivos deben ser lo suficientemente graves como para que pudieran enmarcarse en una conducta penal.

• No es necesario aportar una sentencia penal para desvirtuar la buena fe del beneficiario de la pensión. Los supuestos que trae el Art. 19 de la Ley 797 de 2003 deben entenderse como el resultado de conductas u omisiones especialmente graves, al punto que pudieran enmarcarse en algún tipo penal; y no simplemente tratarse de discrepancias jurídicas, o inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos. Esto supone un estándar alto de prueba a cargo de la administración, pero no implica una suerte de prejudicialidad, que restrinja la actuación de la administración a la espera que se produzca una sentencia penal condenatoria.

• Tampoco hace falta que el afiliado (o beneficiario de la prestación económica) sea el que haya concertado o inducido en error a la administración, pues el ordenamiento jurídico sanciona a quién se aprovecha de estos escenarios. El cumplimiento de las normas es un presupuesto básico del Estado social y democrático de derecho. Actuar con rectitud y honestidad es una exigencia que se deriva del principio general de la buena fe y que permite crear un ambiente de confianza mutuo, imprescindible para el buen funcionamiento del sistema pensional. El orden constitucional no protege la posición de quien pretende aprovecharse del error o infortunio ajeno para obtener un beneficio particular.

• En cuanto a la sujeción al debido proceso; la Administración o autoridad competente no puede suspender un derecho pensional, sin antes haber agotado un debido proceso que garantice al afectado su defensa. En este proceso, la carga de la prueba recae sobre la administración a quien corresponde desvirtuar la presunción de buena fe que cobija al pensionado. Durante el mismo, debe prestarse especial atención a los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción. Frente a una censura fundada de la Administración, la carga de la prueba se traslada al afiliado. 

• Con respecto al derecho fundamental al habeas data y la prueba supletiva de la historia laboral, tanto el empleador como las administradoras de pensiones son La administración o autoridad competente no puede suspender un derecho pensional, sin antes haber agotado un debido proceso que garantice al afectado su defensa. En este proceso, la carga de la prueba recae sobre la administración a quien corresponde desvirtuar la presunción de buena fe que cobija al pensionado. Durante el mismo, debe prestarse especial atención a los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción justificación bien razonada y sujeta a un debido proceso. El afiliado, por su parte, está en el derecho de controvertir el dictamen de la administración, y para ello podrá hacer uso de los medios supletivos de prueba a su alcance. El análisis del nivel de certeza que ofrecen estos medios alternos deberá hacerse caso a caso, y teniendo en cuenta, también, que la tutela no es el escenario para adelantar un examen probatorio a fondo, ni reemplaza la competencia del juez ordinario, quien tiene la palabra definitiva.

• El procedimiento administrativo de revocatoria no debe entenderse como un escenario puramente adversarial. Ateniendo las fallas históricas en el manejo de la información laboral, y considerando que el trabajador es la parte débil del sistema, las administradoras de pensiones no pueden asumir el procedimiento de revocatoria como una instancia meramente adversarial. Están obligadas a utilizar sus competencias de investigación e inspección, incluso de oficio, para corroborar o desestimar los argumentos y pruebas que ponga de presente el trabajador. En caso de que el afiliado allegue algún medio de prueba que soporte razonablemente su versión, no se podrá revocar su derecho, hasta tanto la administración agote los medios a su alcance para verificar las pruebas e intentar aproximarse a la realidad fáctica de lo sucedido.

• Sobre los efectos de la revocación, la revocatoria directa solo tiene efectos hacia el futuro (ex nunc). La Administración no puede recuperar los dineros que haya girado en una maniobra fraudulenta a través de este mecanismo, sino que debe acudir al juez administrativo, quién sí es competente para retrotraer todas las consecuencias que ocasionó un acto administrativo contrario a derecho.

• Con respecto al alcance de la revocatoria y recurso judicial, la revocatoria unilateral es un mecanismo de control excepcional promovido por la propia administración. Esta no resuelve definitivamente sobre la legalidad de un acto administrativo, ni tiene la competencia para expulsar del ordenamiento un acto pensional y retrotraer sus efectos. Tanto la administración como los particulares podrán acudir ante el juez competente para resolver de forma definitiva las diferencias que surjan en torno a un reconocimiento pensional.

En cuanto a la acción de lesividad, ésta se define como la posibilidad legal que tiene el Estado para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y demandar sus propias decisiones, cuando se presenten las causales previamente establecidas en la Constitución o la Ley, facultad sustentada en la misma Carta Política, que establece que las autoridades públicas deben salvaguardar el ordenamiento constitucional y el principio de legalidad en todas sus actuaciones (Arts. 2, 4, 6, 121, 122, 123 Inc. 2, y 209 C.P.). También, en las normas procesales que habilitan a las entidades y órganos del Estado para comparecer en los procesos como demandante (Arts. 97, 104, 159 C.P.A.C.A., y Art. 613 Inc. 22, C.G.P.).

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha explicado que aun cuando en nuestra legislación no está consagrada la acción de lesividad, como acción autónoma y diferente de aquellas denominadas como típicas y establecidas en la norma procesal (hoy, C.P.A.C.A.), sí existe la posibilidad de que la Administración impugne sus actos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque los mismos son ilegales o vulneran el orden jurídico generándoles un daño; y cuando se pretende el retiro del acto del ordenamiento por contener una decisión no ajustada a él, sin que sea el único propósito defender la legalidad en abstracto, sino también, en concreto, con el restablecimiento del derecho menoscabado a la misma Administración con su expedición. Por eso la ley establece que las entidades públicas pueden demandar su propio acto, cuando les resulte perjudicial por contrariar el ordenamiento jurídico y no tengan la posibilidad de revocarlo directamente por la falta de requisitos para hacerle cesar sus efectos mediante el mecanismo de la revocatoria directa, al no obtener el consentimiento del beneficiario de la decisión particular y concreta contenida en el mismo. 

Por otro lado, la Administración puede impugnar su propia decisión en defensa de sus propios intereses, para poner fin, mediante sentencia judicial, a una situación judicial motivada en su acto, para así hacer cesar los efectos vulneradores, en tanto éste contraviene el orden jurídico superior y, algunas veces, para hacer cesar la situación que resultaba perjudicial y lesiva patrimonialmente con el acto administrativo. Si bien es cierto, la Administración posee mecanismos para que al interior de ella retire sus propios actos, como acontece con la revocatoria directa, lo es también, que en ocasiones estos mecanismos no pueden emplearse porque la situación evaluada no encuadra en los supuestos que se prevén para su aplicación; de ahí la necesidad del ejercicio de la acción por parte del mismo autor del acto, mediante la acción de simple nulidad. 

Así, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la acción de lesividad equivale a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que ejercen los particulares, en tanto permite que la Administración cuestione la legalidad del acto administrativo concreto y, tiene, entre otras características, que a través de ella, la Administración, comparece al proceso en calidad de demandante y de demandada, buscando obtener la nulidad de un acto administrativo expedido por esta, invocando una o varias de las causales de nulidad previstas por los Arts. 137 y 138 C.P.A.C.A.; en consecuencia, con fundamento en la naturaleza jurídica de la acción de lesividad, es válido afirmar que su prosperidad no depende de la inobservancia del principio de buena fe, pues la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado está supeditada a la prueba de alguna de las referidas causales de nulidad (Sección Segunda, Sentencia del 31 de julio de 2019, Rad. 11001032400020130045600; C.P.: Serrato Valdés, R.).

Por consiguiente, dado que en el C.P.A.C.A., no se contempló la acción de lesividad como un medio de control autónomo y especial, por cuanto el trámite de los medios de control no depende del sujeto que los interpone, sino de los móviles y finalidades que persigue el acto acusado; en consecuencia, será necesario que en cada caso concreto se efectúe un análisis riguroso del acto administrativo demandado, con miras a determinar si el medio de control para cuestionar su legalidad es la simple nulidad o sí, por el contrario, le corresponde el procedimiento establecido para la nulidad con restablecimiento del derecho. Y, por elemental consecuencia, tener en cuenta el fenómeno procesal de la caducidad (Art. 164, Núm. 2, Lit. d, C.P.A.C.A.) para el segundo supuesto (Sección Segunda, Subsección C, Sentencia del 18 de febrero de 2016, Rad. 47001233300020120004301(2224-13), C.P.: Hernández Gómez, W.).

No obstante, según la misma Corporación, la acción de lesividad podrá impetrarse en cualquier tiempo cuando se trata de rebatir la legalidad de actos de la Administración que reconozcan o nieguen prestaciones periódicas, porque si bien es cierto que el Art. 164, Núm. 2, Lit. d, C.P.A.C.A., consagra un término general de caducidad de cuatro (4) meses contados a partir del día (hábil) siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; también lo es que el legislador del 2011 previó que dicho término de caducidad puede ser objeto de excepciones, siendo una de ellas, la del Lit. c, del Núm. 1, Ibid., que prevé que la demanda deberá ser presentada en cualquier tiempo cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe (Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 15 de julio de 2021, Rad. 05001233300020130096001 (0785 – 16), C.P.: Palomino Cortés, C.).

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento