Hijos de crianza (2): novedades y retos de la Ley 2388 de 2024 (y jurisprudencia sobre la posesión notoria del estado civi, CSJ, 1946 - 2022)

Hola a todos: 

En mi publicación inmediatamente anterior, hice un recuento jurisprudencial (absolutamente exhaustivo) sobre la institución de la familia de crianza (construida jurisprudencialmente, aunque tiene antecedentes tan antiguos como la posesión notoria del estado civil). Ese recuento era necesario para entender la regulación que plantea la Ley 2388 de 2024, la cual (ahora sí) procedo a explicar:

Como ya es sabido, antes de la Ley 2388 de 2024, la familia de crianza no tenía ninguna regulación legal expresa (aunque, curiosamente, existe un antecedente aplicable al asunto, correspondiente a la posesión notoria del estado civil, presunción de paternidad prevista por la Ley 45 de 1936, la cual es muy importante, pues de ella, en el fondo, es que se nutren ciertos elementos normativos de la nueva regulación).

El objeto de esta Ley 2388 (Art. 1) es expresamente, definir la familia de crianza, establecer su naturaleza, determinar sus medios probatorios y, finalmente, reconocer derechos y obligaciones entre sus miembros. 

Con este objetivo, se establecen definiciones (Art. 2), que en en fondo están inspiradas en las que fueron jurisprudencialmente definidas por las Altas Cortes (y reseñadas en mi publicación inmediatamente anterior): 

• Familia de crianza: aquella en la cual han surgido de hecho, y por causa de la convivencia continua, estrechos lazos de amor, afecto, apoyo, solidaridad, respeto, auxilio y ayuda mutuos entre sus integrantes propios de la relación, durante un periodo de tiempo no menor a cinco (5) años.
• Hijo(a) de Crianza: Persona que ha sido acogida para su cuidado, protección y educación durante un periodo de tiempo no menor a cinco (5) años, por una familia o personas diferente a la de sus padres biológicos; sean estas familias consanguíneas o no.
• Padre o Madre de Crianza: Persona(s) que de forma voluntaria y en virtud de lazos afectivos y emotivos ha(n) acogido dentro de su núcleo familiar o un menor del cual no son sus progenitores, pero que pueden tener o no una filiación biológica, y se encargan de su protección y cuidado como uno más de sus hijos durante un periodo de tiempo no menor o cinco (5) años.
• Abuelo o abuela de crianza: Ascendientes en el segundo grado de consanguinidad o segundo grado de parentesco civil del padre o madre de crianza de un niño, niño o adolescente.
• Nieto o nieta de crianza: Hijo o hijo de crianza, del padre o madre de crianza, en los términos de la presente ley.

Se entiende como hijo, madre y/o podre de crianza a quienes además de la relación de que trata este artículo logran el reconocimiento a través de sentencia judicial o escritura pública (Parágrafo Único, Art. 2, Ibid.).

Estas definiciones legales son bastante claras (y mucho más concretas en cuanto a su construcción, que las esbozadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia, por cierto), y retoman expresiones establecidas por la jurisprudencia como, por ejemplo, el acogimiento (los padres de crianza acogen voluntariamente al hijo de crianza dentro del núcleo familiar de los primeros). 

Resalta el hecho de ser una familia natural (esto es, construida a partir de los hechos, lo que exige en la práctica su reconocimiento, notarial o judicial), sobre parámetros de convivencia continua, estrechos lazos de amor, afecto, apoyo, solidaridad, respeto, auxilio y ayuda mutuos entre sus miembros (aspectos que son, en su esencia, los que se ventilan en el debate probatorio), y hace la oportuna advertencia de que los padres de crianza son personas que voluntariamente deciden acoger a los hijos de crianza, sin importar que los primeros (padre o madre de crianza) sea familiar consanguíneo o no del padre biológico. 

Esta precisión es curiosamente relevante, pues en la práctica, uno de los escenarios clásicos de una familia de crianza es cuando el padre o madre biológico fallece, y son personas como los abuelos o tíos del hijo (de aquel padre o madre biológico) quienes terminan acogiéndolo como hijo de crianza (ante la imposibilidad de solicitar la declaratoria de adoptabilidad, precisamente como consecuencia de la existencia reconocida del padre biológico). 

Por supuesto, el otro escenario es el de la persona que decide acoger como hijos de crianza a la prole de su cónyuge o compañero permanente (cuyo padre biológico falta por fallecimiento o abandono de su crío), con ocasión de la nueva comunidad de vida que adquiere con su consorte.

El otro punto (que debería llamar poderosamente la atención) es la duración de la relación de crianza fijada por el legislador. ¿De dónde surge? del Art. 398 C.C. (mod., Art. 9, Ley 75 de 1968), norma que indica que, para que la posesión notoria del estado civil se reciba como prueba de dicho estado, deberá haber durado cinco (5) años continuos por lo menos. 

Ello, para insistir en que, si bien la regulación expresa de la institución parte a partir de la Ley 2388 de 2024, en realidad hay un precedente normativo muy importante, la Ley 46 de 1936 (mod., en lo pertinente, por la Ley 75 de 1968). Con la diferencia de que la calificación jurídica de "padre de crianza" solo vino a aparecer con la evolución jurisprudencial previa a la Ley 2388 de 2024, en cuanto a aplicar al padre cuya paternidad (reconocida por este último) era disputada, en proceso de impugnación de paternidad, el calificativo de padre de crianza, sobre la base de que dicho padre o madre de crianza, pudo o no saber de que en realidad no era el padre biológico. 

Nota importante: lo que normalmente uno entiende con respecto al padre de crianza, es que se trata de alguien que voluntaria y conscientemente acogió a una persona, que no era su hijo biológico, como si fuera su propio hijo. En los procesos de impugnación de paternidad, la posición del padre a quien se le disputa la paternidad biológica, puede ser de dos tipos: (a) la del padre que de buena fe creía que era el padre biológico (pero que, mejor dicho, la madre lo engañó, es decir, la historia del paquete chileno), o (b) la del padre que sabía que no era el padre biológico, pero terminó inscribiéndolo en el registro civil como suyo (como la del nuevo novio de una mujer que salió de una relación tormentosa con su ex, de quien, casual o lastimosamente, terminó quedando embarazada, situación que asumió con consciencia y voluntad, el nuevo compañero, quien por amor a su nueva pareja, decide registrarlo como su propio hijo, lo cual, a propósito, implica cometer un delito, el de supresión, alteración o suposición del estado civil, Art. 238 Ley 599 de 2000). 

El que se defina al abuelo / abuela, y el nieto / nieta e crianza, tiene importancia práctica, en cuanto al nuevo estado civil (el de hijo de crianza) genera frente a ellos una nueva relación (tema interesante a discutir, para efectos sucesorales, cuando surgan los eventuales conflictos). Para el ejemplo (en el plano de la seguridad social), SL355 - 2023 (marzo 1, M.P.: Prada Sánchez, J.), en el que se reconoció pensión de sobrevivientes a favor de la abuela de la afiliada, en calidad de madre de crianza, porque existió la constitución voluntaria de una relación filial de paternidad que se mantuvo en el tiempo hasta el momento del fallecimiento del padre (explicado en mi publicación inmediatamente anterior).

El Art. 7 de la Ley 2388, prescribe que la familia de crianza tendrá, en materia de sucesión testada o intestada, la calidad de herederos o legatarios, teniendo en cuenta los derechos y obligaciones que suscita el Libro Tercero, Título I, II y III de la Ley 84 de 1873 (Código Civil). Ello tiene una gran trascendencia, no prevista expresamente por la ley 2388, pero sí advertida por la jurisprudencia (SC498 - 2024, abril 9, M.P.: Tejeiro Duque, O.; caso de una acción de impugnación de paternidad presentada en contra de un hijo de crianza debido a que tiene doble registro de nacimiento): no es posible tener al mismo tiempo dos filiaciones (biológica y de crianza), pues ello iría en contravía del principio de la unidad del estado civil (STC5594 - 2020, agosto 14, M.P.: Quiroz Monsalvo, A.).

En ese orden, uno se pregunta si una persona, cuyo padre biológico falleció (ocasionando la transmisión de su herencia vía adjudicación en sucesión) y después es acogido por quien después termina siendo reconocido como su padre de crianza, debería repudiar la herencia del padre de crianza, o si la adquisición del nuevo estado civil (que será la consecuencia inmediata de efectuar la nueva anotación en el registro, anotación que lógicamente debe reemplazar la nota anterior) implica que la adjudicación de su hijuela en la sucesión previa al reconocimiento del padre de crianza, está viciada de nulidad. 

En esos casos, bien podría entenderse que la nulidad de la adjudicación sucesorial sería relativa (prevista frente a la calidad o estado de la persona que ejecutan o acuerdan el acto nulo), con derecho a la rescisión del acto o contrato (Art. 1741 C.C.), que no puede ser declarada por el juez sino a petición de parte, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes (aquí, los herederos sustituidos por el hijo de crianza), o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el paso del tiempo (prescripción ordinaria de 10 años, contados a partir del acto o contrato) o por ratificación de las partes (Art. 1743 C.C.).

Para lo práctico, si una persona (a quien ya le adjudicaron la herencia del padre biológico), y después forma una relación con un padre de crianza, podrá estar tranquilo sobre la no intromisión en su derecho sucesoral concedido, sino pasando más de 10 años desde la escritura o sentencia adjudicatoria de la partición (siempre que el heredero demandante, biológico, no sea menor de edad y no le haya operado la prescripción extintiva de las obligaciones). 

El Art. 9 de la Ley 2388, consagra como nuevos titulares del derecho de alimentos a los hijos y a los padres de crianza (adición al Art. 411 C.C.). Atendiendo al principio de unidad del estado civil (explicado para el caso, en STC5594 - 2020), declarada la condición de padre o de hijo de crianza, el reemplazo de la anotación pertinente en el registro civil de nacimiento conduce a que se extinga la obligación entre padres e hijos biológicos, e incluso, entre ascendientes y descendientes de este tipo.

El mismo Art. 9 de la Ley 2388, adiciona un Parágrafo Único al Art. 411 C.C.: los hijos e hijas de crianza deberán alimentos a sus padres o madres de crianza, siempre y cuando, nunca hayan padecido ningún tipo de maltrato físico o psicológico por parte de estos. Esa previsión bien hubiera sido interesante de extender a los hijos, frente a sus padres o madres biológicos. 

El Art. 10 de la Ley 2388, señala que los padres, madres, abuelos y abuelas de crianza, también podrán ser titulares de la regulación del régimen de visitas de que trata la Ley 2229 de 2022. Esta última norma crea el régimen especial de visitas entre abuelos y nietos, e impide al victimario ser titular del derecho de visitas a su víctima y a los hermanos de ésta.

El Art. 11 Ibid., modificó el Núm. 10, Art. 57 C.S.T., para conceder licencia remunerada por luto al padre, madre e hijo de crianza. 

El Art. 12 Ibid., estableció que los parentescos de crianza que sean declarados por un juez de familia en virtud de lo señalado en la Ley 2388, serán objeto de las deducciones de renta por dependientes de que trata el Art. 387 E.T.

Por supuesto, uno de los objetivos principales de la Ley 2388 era consagrar normativamente, de manera expresa, a los hijos y padres de crianza como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. 

Para ello, el Art. 13, modificó el Art. 47 de la Ley 100 de 1993, exigiendo: que la fersona fallecida reemplazó de manera completa en términos afectivos y económicos a la familia de origen del hijo de crianza; (b) que la persona fallecida haya reconocido a su hijo de crianza como tal dentro de su núcleo familiar, y (c) que los lazos de crianza sean de carácter permanente (caso de los hijos de crianza menores de 18 años; los hijos de crianza mayores de 18 años en situación de discapacidad, y los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años que por razón de sus estudios dependían económicamente del causante). Para el caso de los padres de crianza del causante, exigió: (a) dependencia económica del causante al momento de su muerte, y (b) siempre y cuando la persona fallecida haya reconocido a su padre de crianza como tal dentro de su núcleo familiar y a través del proceso de jurisdicción voluntaria correspondiente. 

No sobra, el Art. 14 de la Ley 2388 consagró que los hijos de crianza gozarán de los mismos derechos que las normas en materia de seguridad social en salud, pensión y subsidio familiar reconocen a los hijos naturales (extramatrimoniales). Ello resuelve gran parte de la problemática (por ejemplo, afiliación como beneficiarios del afiliado en salud, o beneficiarios del subsidio familiar) que motivó varias sentencias de la Corte Constitucional. 

Sobre los requisitos jurisprudenciales fijados por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral (que son esencialmente los mismos desarrollados or la Corte Constitucional), a saber: (a) reemplazo de la familia de origen; (b) vínculos de afecto, respeto,  comprensión y protección; (c) reconocimiento de la relación de padre y/o padre e hijo; (d) indiscutible permanencia; (e) dependencia económica; se deben entender integrados a la nueva redacción del Art. 47 de la Ley 100 de 1993 (y de obligatorio análisis, ya que no se pueden reemplazar del nuevo texto). 

Lo que sí cambió (frente a la regulación jurisprudencial previa a la Ley 2388), es la exigencia de los cinco (5) años continuos a los cuales hace referencia la ley (no en el texto del Art. 13, que modificó el Art. 47 de la Ley 100, sin en los demás artículos de la misma Ley 2388). Ya se explicó de dónde salió ese periodo de tiempo, y su razonabilidad en sentido histórico. Por supuesto, la regulación normativa bien se puede considerar regresiva, en el sentido de que antes la jurisprudencia de la Corte Constitucional (no la de la Corte Suprema de Justicia) hablaba de un término razonable, sin fijarlo expresamente. 

Hasta aquí, las innovaciones de la ley, en cuanto a los nuevos derechos concedidos (los más trascendentes, en materia de seguridad social, y derecho sucesoral, frente a lo cual, seguramente empezarán a surgir muchas discusiones a ser resueltas casuísticamente en los juzgados de instancia). 

Ahora, el punto que considero más relevante (y urgente de resolver): el procedimiento para obtener la declaración de padre e hijo de crianza. 

El Art. 3 de la Ley 2388 consagra un procedimiento específico, que deberá ser tramitado ante juez de familia o notario del domicilio del que pretende reconocerse como hijo de crianza, por el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria establecido en el Libro III, Sección IV, C.G.P.

Este reconocimiento se podrá realizar igualmente por medio de escritura pública cumpliendo los medios probatorios establecidos en el Art. 5 de la misma Ley 2388 , debiendo intermediar un curador ad litem si dentro del trámite alguna de las partes tiene alguna limitación en su capacidad con el fin de proteger y garantizar los derechos de la persona.

En la sentencia o escritura pública de declaración de reconocimiento de hijo y/o nieto de crianza, el juez, subsidiariamente, resolverá que los declarantes o demandantes serán padre, madre y/o abuelo(a) de crianza. Una vez sea elevado a través de escritura pública o se haya ejecutoriado la sentencia el reconocimiento como hijo de crianza, se deberá proceder a su anotación en el registro civil de las partes reconocidas (Parágrafo 1, Art. 3).

El Art. 3 de la Ley 2388, advierte que, en todo caso el procedimiento de la declaración como hijo de crianza solo procederá por iniciativa voluntaria de los padres de crianza. Y que en firme la sentencia de declaración de reconocimiento de hijo de crianza, la autoridad competente de asuntos de familia realizará visitas periódicas por los seis (6) meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia (Parágrafos 2 y 3, Art. 3). 

Esa es la regulación del procedimiento, dada por la Ley 2388. Ahora, veamos sus retos e implicaciones. 

Lo primero: a la fecha presente, por increíble que parezca, no existe ninguna notaría en Colombia, que admita para su trámite la solicitud de reconocimiento como hijo de crianza. ¿Porqué? Por falta de regulación, tanto a nivel de Decreto Reglamentario, como a nivel de Instrucción, de la Superintendencia de Notariado y Registro. 

Teniendo en mente este problema, la única opción actualmente viable es el proceso de jurisdicción voluntaria (que, por supuesto, jamás podrá ser lo rápido que sería el trámite notarial, lo cual es bastante criticable con respecto a la SNR), ante juez de familia. Veamos cómo se desarrollaría el trámite, armonizando lo previsto en especial por esta ley, y las normas generales y especiales del C.G.P.

El Art. 3 de la Ley 2388 da a entender que el objeto del proceso es la declaración del reconocimiento como hijo de crianza, agregando que este procedimiento solo procederá por iniciativa voluntaria de los padres de crianza (Parágrafo 2), y que la sentencia de declaración de reconocimiento de hijo y/o nieto de crianza, el juez, subsidiariamente, resolverá que los declarantes o demandantes serán padre, madre y/o abuelo(a) de crianza.

Ello significa que los demandantes en el proceso deben ser obligatoriamente: (a) el padre y/o madre de crianza (la demanda no procede si no media la iniciativa voluntaria de éstos), o el abuelo y/o abuela de crianza (ello se explica a continuación); y (b) el hijo y/o nieto de crianza (el Art. 3, habla en su Inc. 1, exclusivamente del reconocimiento del hijo de crianza, pero el Parágrafo 1 del mismo artículo, habla del reconcimiento del hijo y/o del nieto de crianza).

Al no existir controversia (no existe demandado), el proceso claramente debe tramitarse por la cuerda del proceso de jurisdicción voluntaria, previsto por los Arts. 577 a 580 C.G.P.

De hecho, el Art. 4, Ley 2388 de 2024, sometió expresamente al procedimiento de jurisdicción voluntaria, la declaración del reconocimiento del hijo o hija de crianza, salvo disposición en contrario (lo cual resulta un poco etéreo) (Núm. 13, Art. 577 C.G.P.). A su vez, el Art. 5, Ibid., se consagró en cabeza de los jueces de familia, en única instancia, la declaración como hijo / a de crianza, así como el reconocimiento como padre o madre de crianza (Núm. 21, Art. 21 C.G.P.).

En cuanto a la competencia territorial, el Inc. 1 del Art. 3, Ley 2388, la asigna (privativamente) ante el juez de familia del domicilio del que pretende reconocerse como hijo de crianza. Por supuesto, esta disposición debe integrarse con el Núm. 1, Art. 28 C.G.P. (si hay varios hijos de crianza, domiciliados en distintos municipios, termina siendo el juez de cualquiera de los demandantes). La norma no lo dice explícitamente, pero bien se puede entender que, de ser varios los hijos (o nietos de crianza) demandantes, y de estar domiciliados en distintos municipios, deberá prevalecer el del que sea menor de edad (aplicando, analógicamente, el Núm. 2, Art. 28 C.G.P.).

La Ley 2388 no permite aplicar el domicilio de los padres o abuelos de crianza, si es distinto del de los hijos o nietos de crianza (así se concluye del Inc. 1, Art. 3, Ibid.).

Fijada la competencia, veamos la demanda. La Ley 2388 guarda silencio frente al asunto, salvo lo previsto para el régimen probatorio (que se explicará más adelante en este escrito). Por lo tanto, debemos remitirnos al Art. 578 C.G.P., que prescribe que la demanda deberá reunir los requisitos previstos en los Arts. 82 y 83 Ibid., con exclusión de los que se refieren al demandado o sus representantes (porque en estos procesos, no hay demandados, y no se prevé la posibilidad de controversia o conflicto). A la demanda se acompañarán los anexos y pruebas previstos en los Núm. 1 (el poder para iniciar el proceso), 3 (las pruebas extraprocesales y los documentos que se pretenda hacer valer y se encuentren en poder del demandante) y 5 del Art. 84 (los demás que la ley exija, que para el caso, tendrán que ver con la prueba de la existencia y estado civil de los interesados, que demuestra el parentesco biológico), así como los necesarios para acreditar el interés del demandante (el acervo probatorio de los hechos jurídicamente relevantes del proceso, en sentido estricto, lo que termina siendo lo mismo que lo requerido por el Núm. 3, Art. 84 C.G.P.).

El detalle, a mi criterio, más clave, de la Ley 2388, es el de los medios probatorios. El Art. 6 de dicha norma, previene que la declaración del reconocimiento como hijo de crianza se establecerá por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Art. 165 C.G.P. (esto es, admite libertad probatoria, y no tarifa legal, como sucede con la prueba del estado civil que acredita aquí el vínculo biológico), y a continuación, da un listado meramente enunciativo, pero de especial importancia. Estos son los medios probatorios particulares a que se refiere el Art. 6 Ibid.:

• Registro civil de nacimiento que permita constatar la identidad de los padres biológicos y si no han fallecido. En otras palabras, se deben aportar registros civiles de nacimiento de los demandantes (incluyendo, en sana lógica y por previsión, al de los padres de crianza), así como el registro civil de defunción de los padres biológicos (es decir, de ambos progenitores).
• Evidencia de una relación inexistente o precaria con sus padres biológicos o de la muerte de estos (para ello, el registro civil de defunción, cuando fuere el caso), y demostración de acogida de los presuntos hijos de crianza como si fueran sus hijos consanguíneos a través de fuertes lazos de solidaridad, afecto y respeto, y el sostenimiento de sus necesidades durante un periodo de tiempo no menor a cinco (5) años. 
• Declaraciones de los presuntos hijos de crianza y de otros familiares o personas cercanas, incluyendo de los padres biológicos si los hubiere. La Ley 2388 no exige que sean declaraciones extrajuicio (rendidas ante notario público bajo la gravedad del juramento), pero por prudencia, esto es lo más recomendable (una declaración extrajuicio se rinde bajo la gravedad del juramento, y goza de fecha cierta, como documento auténtico, por la fecha en la cual se rinde la declaración).
• El otorgamiento de la custodia de manera provisional si se tratare de menores de edad (ello ocurre normalmente, cuando se suspende la patria potestad, a favor de los abuelos o tíos del niño, niña o adolescente).
• Conceptos psicológicos.
• Informes del ICBF, las comisarías de familia o las Personerías donde se encuentren con delegadas de Familia a partir de visitas de campo si se tratare de menores de edad.
• Afectación del principio de igualdad. Esta situación, que parece muy abstracta, se refiere a casos en los cuales se adviertan diferencias legales entre la relación de crianza y aquella surgida de los vínculos biológicos y jurídicos. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, que al establecer los requisitos para reconocer una familia de crianza, habla de la protección (no afectación) del principio de igualdad, se refiere a la demostración por parte de los padres de crianza, de un comportamiento tendiente a cumplir con sus obligaciones y deberes en procura de la protección y buen desarrollo de sus hijos, en igualdad de condiciones entre hijos biológicos y de crianza (situación que ocurre muchas veces cuando quien se identifica como padre de crianza acoge a los hijos de su nueva pareja sentimental, compartiendo la comunidad de vida con sus propios hijos biológicos). Contrario sensu, la afectación del principio de igualdad, corresponderá más bien a situaciones conflictivas con terceros (por ejemplo, entidades de seguridad social) que demuestren algún tipo de discriminación entre hijos biológicos y de crianza (ejemplo: aseguradoras, instituciones educativas, etc.). Lo importante aquí, es que esa discriminación no se produzca entre los integrantes del nucleo familiar de acogida al hijo de crianza, ni a su familia extendida.
• Existencia de una relación afectiva entre padres e hijos de crianza durante un periodo de tiempo no menor a cinco (5) años.
• La dependencia económica, total o parcial, del hijo con los padres de crianza. Este tema en concreto, es crucial para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes (y deberá ser nuevamente analizado, durante el trámite administrativo o judicial de reconocimiento).

El Ord. j), Art. 6, Ibid., indica que la carga de la prueba se establecerá en los términos del Art. 167 C.G.P. Ese artículo es el que regula la carga estática (incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen) y dinámica de la prueba (habrá que ver si lo último puede aplicar en determinados contextos, sobre la base de que en estos procesos no hay demandados). 

Ahora, el detalle a mi juicio más importante: el Parágrafo Único del Art. 6, advierte que, en todo caso, para poder hacer uso de los derechos de la familia de crianza debe acreditarse el reconocimiento voluntario de la posesión notoria de hijo de crianza, es decir, el padre o la madre debe haber, no solo abrigado al hijo en su familia, sino proveer moral, material y económicamente por su subsistencia, educación y establecimiento, debiendo trascender el ámbito privado al público, tanto que sus deudos, amigos o el vecindario en general, le hayan reputado como hijo de ese padre en virtud de aquel tratamiento; y extenderse por mínimo cinco (5) años.

Aquí se repite, casi que a la letra, el texto del Art. 6, Ley 45 de 1936 (mod., Art. 6, Ley 75 de 1968), más el hito temporal del Art. 398 C.C. (mod., Art. 9, Ley 75 de 1968). Siendo la interpretación de estos requerimientos probatorios, la decantada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, explicada ampliamente en mi publicación inmediatamente anterior, reiterándose la demostración simultánea y coincidente de los factores de subsistencia, educación y establecimiento (SC del 27 de agosto de 1968), dentro de los parámetros de trato, fama y tiempo, decantados por la jurisprudencia civil.

Como en mi publicación anterior se señaló, la prueba testimonial (clave para estos procesos) debe ser plural (al menos dos testigos), rendida por personas de la mayor credibilidad (parientes y/o no parientes), que demuestre de manera incontrastable que los deudos y vecinos del presunto padre o el vecindario del domicilio en general, a consecuencia del trato dado por aquel, adquirieron la certidumbre de la paternidad con respecto al hijo que la impetra, por haber percibido de manera reiterada determinados hechos, durante el tiempo exigido por la ley. 

No basta que los testigos digan en forma genérica que el hijo de crianza era tratado como tal; sino que claramente se refieran, ya individualmente, ya en conjunto, a que el hombre, señalado como progenitor, proveyó a la subsistencia de quien se dice hijo, a su educación y establecimiento y, además, que se pruebe que, en virtud de tal tratamiento, sus deudos o amigos o el vecindario del domicilio en general lo haya reputado como hijo de dicho padre (SC del 21 de agosto de 1975, citado en SC del 15 de marzo de 2001).

Recuérdese, que el Art. 399 C.C., previene que la posesión notoria del estado civil se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable. Siendo indiscutible que el criterio que debe guiar al juez en la apreciación del conjunto de testimonios (recuérdese, no puede probarse la posesión notoria del estado civil con un solo testimonio), ha de ser muy estricto, desde luego que la ley expresamente estatuye que se establezca de un modo irrefragable, es decir, que no se pueda contrarrestar (SC del 28 de abril de 1951, M.P.: Castillo Pineda, P.).

Esos caracteres de la posesión notoria del estado civil, constituyen asimismo condiciones de esencia de esta última prueba supletoria del estado civil, detalladamente reglamentada en la ley. No basta, dentro del conjunto de exigencias legales, demostrar el tratamiento de padre y madre con el hijo, y la fama, para tener por establecido el estado de que se trata; se requiere, además, establecer, con el mismo mérito probatorio, que los hechos en que consiste la posesión notoria han durado cinco (5) años continuos, por lo menos, que es el término mínimo en que la ley presume que puede formarse de manera aceptable la fama pública (SC del 20 de mayo de 1952, M.P.: Castillo Pineda, P., reiterado en SC del 8 de julio y del 21 de octubre de 1953, todas, M.P.: Castillo Pineda, P.).

La naturaleza de los hechos erigidos como causales para autorizar la investigación de la paternidad natural (y ahora, la declaración de hijo de crianza), requiere elementos probatorios de tanta convicción, que dejen al juez sin ninguna sombra de duda sobre la efectiva realización de esos hechos. No siendo posible acreditar la paternidad por hechos directos, la ley recurre a la prueba de ciertos hechos por vía de presunciones. Entonces, la verdad judicial de éstas debe imponerse a la conciencia del juez espontáneamente, sin dificultades, porque cualquier duda grave que surja en el proceso de formación del convencimiento, ora en relación con detalles significativos que contrarían por ejemplo un conjunto armónico de testimonios, bien porque la conducta comprobada del supuesto padre de donde se pretenda inferir el reconocimiento de la paternidad, merezca igualmente interpretaciones distintas de la que se le asigna y aparentemente manifiesta, o ya por el origen sospechoso de una prueba formalmente legal, desvirtúan la fuerza probatoria de la presunción y la deja anulada. 

No basta, pues, el solo hecho de liberalidad consistente en el mantenimiento y educaciónd e una persona, aun cuando esa circunstancia esté acompañada del mayor afecto, si no aparece claro, inequívoco, que ese afecto es el que corresponde a las relaciones de padre e hijo, en tal grado hecho ostensible por el primero que su conducta en ese sentido haya llevado a formar la opinión generalizada entre deudos y amigos, o vecindario en general, de que la persona ha recibido ese tratamiento por ser hijo. 

De consiguiente, dada la complejidad del hecho, constituido por varios aspectos, se impone el rigor para juzgarlos y darlos por establecidos, como que sólo por la conjunción de todos ellos es posible el reconocimiento del hecho. Cualquier debilidad de alguna de las fases probatorias desvirtúa la potencia demostrativa del conjunto de elementos de convicción de que el demandante se sirva para que se le tenga judicialmente en calidad de hijo, y ello autoriza ampliamente la desestimación de la demanda. A lo cual, se agrega que el Art. 399 C.C., excluye para el caso, la prueba indirecta de indicios, reduciendo la probabilidad a un conjunto de testimonios fidedignos, que establezcan de un modo irrefragable la posesión del estado con todas sus características peculiares.

La parte final del Art. 6 de la ley 45 de 1936, o sea, la circunstancia ecigida por esa norma consistente en que los deudos y amigos del pretenso padre hayan reputado a una persona como hija de él, debe interpretarse y aplicarse de la misma forma que la jurisprudencia y la doctrina han interpretado y aplicado la última parte del Art. 397 C.C., o sea que no basta la estimación, ni la expresión conceptual de los testigos al respecto, sino que es necesario que ella esté respaldada por los hechos, educación, sostenimiento y establecimiento del pretendido hijo. La apreciación de los testigos, al respecto, no es por sí sola la prueba de ese estado, sino que debe ser la deducción, en virtud de los hechos positivos, sostenimiento, educación y establecimiento, presenciado por esos mismos testigos. 

Finalmente, la ley (Art. 399 C.C.), requiere que la posesión notoria del estado civil se pruebe por un conjunto de testimonios fidedignos, con lo cual claramente está exigiendo una pluralidad más numerosa que la ordinaria, y que ellas la establezcan de un modo irrefragable, es decir, que no se pueda contrarrestar (SC del 21 de octubre de 1953, M.P.: Castillo Pineda, P.).

Adicionalmente, por supuesto, todas las pruebas documentales que se puedan obtener (en su mayoría, material fotográfico) que apunte a la exhibición pública de la relación de padre (o madre) e hijo (SC del 16 de octubre de 1946).

A más de las sentencias citadas, se resalta que para que pueda hacerse la declaración de paternidad con base en la posesión notoria del estado civil de hijo natural (aquí, de crianza) por parte del demandante, se requiere que la expresión conceptual de los testigos sobre el trato y la fama, esté respaldada por los hechos de crianza, sostenimiento y educación del actor realizados por el pretenso padre. 

De manera más explícita (y reiterativa): para que pueda hacerse la declaración de filiación natural con bvase en la posesión notoria del estado de hijo, el tratamiento y la fama que deben probarse, deben asentarse en el hecho de que el supuesto progenitor proveyó o ha proveído, con tal carácter, a estos tres objetivos, en favor del hijo: (a) a su subsistencia; (b) a su educación; y (c) a su establecimiento. De donde se desprende que cualesquiera otras manifestaciones distintas, admisibles como indicativas de vinculaciones familiares entre tales sujetos, puede servir para corroborar el tratamiento jurídico contemplado por la ley para el efecto esperado, pero jamás lo suplen. Nuevamente, al decir del Art. 399 C.C., que la posesión notoria del estado civil se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable, sentó en la materia un régimen probatorio riguroso en extremo, implicativo de un número de testigos superior a dos, fehacientes sin lugar a duda, cuyas declaraciones, responsivas, exactas y completas, como deben serlo, sean incontrastables (que a tanto equivale al vocable irrefragable) por la coincidencia de las circunstancias de lugar, tiempo y modo que en ellas se expongan y por las explicaciones acerca de la manera como los testigos percibieron el hecho declarado. Así, la soberanía de que en la generalidad de los juicios disfruta el sentenciador para apreciar los hechos jurídicos, hállase notablemente restringida en los procesos de filiación natural, a consecuencia del severo régimen probatorio impuesto ad hoc por el legislador (SC del 14 de septiembre de 1954, M.P.: Márquez Páez, A., reiterado en SC del 22 de septiembre de 1955, M.P.: Barrera Parra, M.).

Todo ello, sin que sea necesario que el padre le haya dado a su hijo el apellido, ni le haya dado el consentimiento para el matrimonio, etc. (SC del 5 de septiembre de 1955, M.P.: Gómez Prada, A.), ni probar el trato entre la madre y el presunto padre (SC del 23 de noviembre de 1983, M.P.: Murcia Ballén, H.), ni quien es la madre del demandante ni las relaciones sexuales entre ésta y el presunto padre, sino probar que el presunto padre haya dado al pretendido hijo el tratamiento de tal (SC del 4 de diciembre de 2003, M.P.: Munara Cadena, P.).

La posesión notoria de estado civil implica una serie de hechos crónicos y continuados que sirven para inducir los vínculos de paternidad y filiación. No quiere decir que los que enuncia el Art. 6 de la Ley 45 de 1936 sean inequívocos, pues también pueden llevarse a cabo como expresión de sentimientos completamente ajenos a la paternidad, como cuando una persona atiende a la subsistencia, educación y establecimiento de otra, por motivos familiares distintos a la paternidad, o por afectos y sentimientos completamente ajenos, también, a esos vínculos, o por puro sentimiento de caridad y generosidad. La presencia de esos hechos, y aun la forma, continuada, habitual y crónica, no tiene, siempre, esa significación inequívoca. Cuando la ley los ha erigido en elementos constitutivos de la posesión notoria ha partido de la base de que ordinariamente esos cuidados son los que prodigan los padres a los hijos y la expresión de afectos que se desprenden del vínculo de la paternidad. 

Claro que el rigor y la escrupulosidad en el examen de la prueba testimonial exigido en todos los casos, y, principalmente, tratándose de la demostración del estado civil, por las hondas implicaciones sociales que ella tiene, no puede extremarse hasta el punto de que los deponentes hayan tenido que seguir, paso a paso, la vida de aquel cuya calidad civil quiere establecerse, porque ello equivaldría a anular el testimonio, como medio de prueba, en ambos casos. La idoneidad de la prueba testimonial, no solo requiere la calificación de las cualidades morales, mentales y físicas de los deponentes, la espontaneidad y exactitud de las exposiciones, la circunstancia de tiempo, modo y lugar en que tuvo lugar la observación de los hechos, sino también la naturaleza intrínseca de éstos, para determinar si, en realidad el testimonio es prueba adecuada de ellos. Cuando se trata de la demostración de hechos crónicos, continuados o habituales, no puede perderse de vista esta modalidad con el fin de determinar si el testimonio los ha establecido o no, sin que esto implique una quiebra de principios de derecho probatorio consagrados en la ley positiva y que son de estricto cumplimiento para el fallador, sino la aplicación de sanos principios de la ciencia de las pruebas, a los cuales remite en determinados casos el legislador, a pesar de haberse inspirado, principalmente, en el sistema de la tarifa legal de pruebas, que, tampoco significa, de una manera estricta, que el fallador carezca de facultad y arbitrio para estimar el contenido de la prueba y determinar la fuerza de convicción que, en su opinión, ella tiene (SC del 4 de diciembre de 1957, M.P.: Giraldo Zuluaga, E.). 

No se olvide, entonces, que cuando el Art. 399 C.C. (que no es ley sustancial, sino adjetiva, SC del 29 de febrero de 1960, M.P.: Gómez R., J.), pie que la posesión notoria el estado civil se demuestre por un conjunto de testimonios, da a entender que no son suficientes dos testigos, y que el rigor legal exige además que los elementos constitutivos del mismo estado se acrediten en forma irrefragable (SC del 22 de septiembre de 1958, M.P.: Pardo Dávila, J.; SC del 3 de junio de 1959, M.P.: Hernández Arbeláez, J.; SC del 30 de junio de 1967, M.P.: Posada, A.).

Volviendo al término de cinco (5) años a que tanto hace referencia la norma (como dato curioso, antes de la Ley 75 de 1968, era de 10 años), ese plazo es inflexible. Carecería de fundamento el pensar que el legislador, al consagrarlo, no hubiese contemplado la más previsible de todas las contingencias, cual es la de muerte de cualquiera de las personas comprendidas en aquella relación. Lo que lógicamente hace suponer que el autor de la ley previó esa eventualidad y que, por lo mismo, descartó de la posibilidad de prueba por posesión notoria el caso de que cualquiera de los sujetos de la relación falleciera antes de haberse contemplado el plazo previsto. Pero, como así no lo hizo y ésta, por su diafanidad, que trasluce el criterio que la determinó, no admite desvíos, ha de aplicarse en todo caso con sujeción a la exigencia del texto (SC del 18 de mayo de 1964, M.P.: Fajardo Pinzón, G.).

En todo caso, en el régimen probatorio en la cuestión de investigación de la paternidad natural no puede exigirse un criterio tan severo que llegue a establecer un sistema de tan extremado reigor que haga prácticamente irrealizable su comprobación judicial. Por esto la ponderación de los testimonios que la acreditan tiene que quedar a la cordura, perspicacia y meditación del juzgador, quien tiene que analizarlos con ponderada ecuanimindad de criterio, considerando las circunstancias personales de cada testigo, el medio en que estos actúan, evalúandolos no uno a uno sino en recíproca compenetración de sus dichos, a fin de determinar hasta dónde han de ser pormenorizados los datos que cada testigo aporte, y, en fin, sopesar todos los elementos de juicio que le permitan el convencimiento interior afirmativo o negativo de la filiación deprecada (SC del 23 de noviembre de 1983, M.P.: Murcia Ballén, H.).

Ahora, en cuanto a las declaraciones extrajuicio. Como lo tiene aceptada la doctrina universal, para que la prueba cumpla su fin propio, cual es lograr la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos que estructuran la relación material que se controvierte en el proceso, tiene que corresponder inexorablemente a ciertos y determinados principios, sin cuya observancia no puede merecer validez jurídica. Dentro de estos, están la publicidad, contradicción y formalidad de la prueba. 

No sin razón sostienen los expositores del derecho procesal que el diligenciamiento de la prueba, entendido como el conjunto de actos que es necesario cumplir para su incorporación al proceso, no es sino una manifestación particular del contradictorio, desde luego que un elemento de convicción judicial no puede, en principio, oponerse al litigante que no la conoció y no tuvo injerencia en su producción. El principio de publicidad de la prueba significa que debe permitirse a las partes conocerla, objetarla, discutirla y analizarla para patentizar ante el juez el valor que tiene; pero significa también que las conclusiones del fallador sobre la prueba deben ser conocidas por las partes, para, si es del caso, impugnarlas. 

Consecuencia obvia del anterior es el principio de contradicción de la prueba, pues este reclama que la parte contra quien se opone, luego de conocerla, pueda intervenir en su práctica. A la contraparte le asiste el derecho de fiscalizar la prueba de su adversario en el litigio. Y esta facultad se cumple y tiene que cumplirse a todo lo largo del periodo que dura la incorporación de ella al proceso, ya que, conforme al principio dominante en la materia, formulada la petición y decretara la prueba el auto respectivo se notifica a la contraparte; y continúa su intervención antes y durante la práctica, como cuando tacha los testigos o contrainterroga a los declarantes. 

Complemento indispensable de los anteriores, es el principio de formalidad de la prueba. Implica éste que la prueba se revista de ciertos y determinados requisitos extrínsecos e intrínsecos, sin los cuales queda demeritada en su valor probatorio y menguada su eficacia jurídica. A más de la ausencia de vicios de fondo, como dolo, error o violencia, el testimonio, por ejemplo, debe pedirse, decretarse y practicarse con observancia de formalidades referentes al modo, tiempo y lugar. 

Se ha entendido por procedimiento probatorio, entonces, el conjunto de actos que, ora realizados por las partes o ya por el juez, son indispensables para producir y obtener la prueba, practicarla y valorarla o ponderarla. Fase importante en la primera etapa de la actividad probatoria, o sea en la atinente a su producción, es el asegurammiento o defensa de la prueba, que se relaciona íntimamente con su investigación y alude a las medidas encaminadas a impedir que se desvirtúe o se pierda, o que su práctica se haga imposible por otras causas, y en ciertos casos a conservar las cosas y las circunstancias de hecho que posteriormente deben ser probadas en el proceso. Para satisfacer tal necesidad la ley autoriza la recepción de pruebas anticipadas o extraprocesales, como las declaraciones de nudo hecho. 

El carácter de sumaria de una prueba dice relación, no tanto a su poder demostrativo, sino a la circunstancia de no haber sido contradicha. Se opone, por tanto, a la controvertida, es decir, a la que ha sido practicada con citación y audiencia de la parte contra la cual se pretenda hacer valer. De lo cual tiene que seguirse que los testimonios de nudo hecho son siempre extraproceso y que, por lo mismo, para que queden controvertidos y puedan apreciarse necesitan, generalmente, ser ratificados por el declarante que lo rindió, quien, en otra audiencia, bajo juramento declarará nuevamente, sometiéndole por segunda vez las preguntas y adicionando éstas como el juez y las partes lo deseen, sin leerle ni dejarle leer su declaración anterior (SC del 23 de noviembre de 1983, y SC del 23 de abril de 1985, ambas, M.P.: Murcia Ballén, H.).

Recuérdese, finalmente, que la posesión notoria del estado civil no prueba el parentesco o condición de heredera para accionar en petición de herencia, siendo mecanismo probatorio propio del prodeso de filiación (SC13602 - 2015, octubre 6, M.P.: García Restrepo, A., reiterando SC del 27 de noviembre de 2007).

Todo lo expuesto, aplicado a la práctica: 

La realidad es que, con la invocación del Parágrafo Único del Art. 6, Ley 2388 de 2024, a la norma sobre la demostraciòn de la notoriedad del estado civil, conducen a concluir que, al margen de los medios probatorios listados en el Art. 6, para poder fulminar sentencia favorable es indispensable la presencia de más de 2 testigos (es decir, 5 o hasta 10, si es posible) que acrediten lo que en esencia pregona el Art. 399 C.C.

Esa demostración, aplicando a rajatabla (y teleológicamente) lo señalado por dicho Parágrafo, requiere que los testigos, si bien puedan aportar declaraciones extraproceso (pruebas sumarias), deben ratificarlas en audiencia pública, bajo la gravedad del juramento. 

Todos los demás medios probatorios deben apuntar a reforzar lo que declaren los testigos (recuérdese, más de dos) bajo la gravedad del juramento. 

Ello implica, aplicar el procedimiento para el trámite de los procesos de jurisdicción voluntaria (Art. 579 C.G.P.), que en lo pertinente explica: (a) presentada la demanda el juez ordenará las citaciones y publicaciones a que hubiere lugar (aquí no hay notificación al agente del Ministerio Público). (b) cumplido lo anterior, el juez decretará las pruebas que considere necesarias y convocará a audiencia para practicarlas y proferir sentencia (por supuesto, el interrogatorio a las partes, y los testimonios, amén de las demás que se soliciten). (c) cuando a causa de la sentencia se requiera posterior intervención del juez, éste dispondrá lo que estime conveniente para el cumplimiento rápido y eficaz (recuérdese que el Parágrafo 3 del Art. 3 de la Ley 2388, ordena realizar visitas periódicas por lo menos seis meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia). 

Como todo proceso de jurisdicción voluntaria, las declaraciones que se hagan y las autorizaciones que se concedan producirán sus efectos mientras no sean modificadas o sustituidas por otra sentencia, en proceso posterior, si ello fuere posible (es decir, no hacen tránsito a cosa juzgada material, Art. 580 C.G.P.). Lo cual no es acorde con lo que se pretende con la declaración de hijo de crianza, cual es la modificación definitiva del estado civil. 

Ello, para postular que la tramitacion de ese proceso, por la vía notarial, no es precisamente la ruta idónea para resolver sobre esos asuntos. 

Hay otros cuestionamientos serios sobre esta ley. Les invito a revisar estos enlaces: 

ICDP. (21 de agosto de 2024). Comentarios de la Ley 2388 de 2024 La Familia de Crianza (Archivo de Vídeo). YouTube. https://www.youtube.com/watch?v=jszBhe4CwGk&ab_channel=ICDP

Suárez, Angie (27 de agosto de 2024). Discutimos sobre los retos y desafíos de la familia de crianza a propósito de la Ley 2388 de 2024. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. https://www.uexternado.edu.co/departamento-de-derecho-civil/discutimos-sobre-el-reconocimiento-juridico-de-la-familia-de-crianza-a-proposito-de-la-ley-2388-de-2024/

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento