Nueva posición de la Corte Suprema de Justicia: la sociedad conyugal termina con la separación definitiva de hecho entre los cónyuges (SC4027 – 2021)
Recordando la noción de doctrina probable y su carácter como precedente vinculante
(tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación
sobre un mismo punto de derecho constituye doctrina probable, pudiéndola
aplicar los jueces en casos análogos, con la posibilidad de que la Corte varíe
la doctrina en caso de juzgar erróneas las decisiones anteriores, Art. 4º, Ley
169 de 1896), la Corte, en Sentencia SC006 – 2021, Rad. 2011 – 00475, M.P.:
Octavio Augusto Tejeiro Duque (reiterando su mismo discurso en SC2502 – 2021,
23 de junio, Rad. 01811 – 01, M.P.: Luis Armando Tolosa Villabona), analizó la
profusa jurisprudencia de la Sala de Casación Civil frente al Art. 2º de la Ley
54 de 1990, concluyendo lo siguiente:
El texto de dicho articulado (específicamente, en su lit. b), no deja dudas
en cuanto a que el objetivo de sus condicionamientos (para que haya lugar a
declarar la existencia de una sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes), es impedir la coexistencia de dos sociedades de gananciales a
título universal, insistiendo en la prohibición de coexistencia simultánea de
sociedades de gananciales, a pesar de tolerar que aun los casados constituyan
uniones maritales (SC del 20 de septiembre de 2000, Rad. 6117; SC del 20 de
abril de 2001, Rad. 5883; SC del 7 de marzo de 2011, Rad. 0412; SC del 10 de
septiembre de 2003; Rad. 7603; SC del 4 de septiembre de 2006, Rad. 00696; SC14428
– 2016; en armonía con C – 239 de 1994, de la Corte Constitucional).
Se recuerda que la modificación al Art. 2º precitado con la Ley 979 de 2005
consistió únicamente en añadir medios de demostración de la existencia de la
sociedad patrimonial, alternos a la sentencia judicial (escritura pública o
acta de conciliación, demostrando los presupuestos de los Lit. a y b del Art. 2º
original), sin modificar la posición inicial del legislador en cuanto a los
presupuestos de viabilidad de la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes, clara en el sentido de concluir que, existiendo impedimento legal
para contraer matrimonio, la nueva relación patrimonial surge a partir de la
disolución (sin exigir la liquidación, C – 700 de 2013, C – 193 de 2016) de la
sociedad conyugal anterior (SC del 22 de marzo de 2011, Rad. 2007 – 00091; SC
del 28 de noviembre de 2012, Rad. 2006 - 00173).
En síntesis, se reitera, la finalidad de la normatividad que define las
uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes,
no es crear sociedades patrimoniales paralelas a las sociedades conyugales
derivadas del matrimonio de uno de los compañeros, sino impedir que se
superpongan varias comunidades de bienes a título universal. Así, la situación
del Lit. b de la Ley 54 de 1990 es la excepción a la presunción del inciso
inicial del mismo artículo (SC del 28 de noviembre de 2012, Rad. 2006 – 00173; SC019
– 2014, SC7019 – 2014, SC10304 – 2014).
Recuérdese, además, que las instituciones denominadas (a) sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes, y (b) sociedad (civil o mercantil) de
hecho entre concubinos (que puede concurrir con cualquier otra clase de
sociedades conyugales y patrimoniales); la una de carácter universal, la otra
de carácter singular (es decir, involucrando activos y pasivos específicos);
son disímiles; y su discusión judicial se da ante distintas jurisdicciones
(para la primera, la de familia; para la segunda, la ordinaria en materia civil;
SC del 30 de octubre de 2000).
Dicha Sentencia (SC006 – 2021) es interesante, por el salvamento de voto (Luis
Armando Tolosa Villabona) que plantea como tesis novedosa que la sociedad
conyugal se disuelve realmente desde la separación de hecho definitiva,
irreversible e irrevocable de los cónyuges, momento desde el cual ponen fin a
su convivencia, invocando el derecho comparado, como el español, que en su Art.
1392 CC, establece que la comunidad de bienes concluye de pleno derecho cuando
se produce el divorcio, pero también por decisión judicial en los casos de
separación de hecho por más de un año de los cónyuges, bien sea por mutuo
acuerdo, o por el abandono del hogar (Art. 1393, Núm. 3º, CC ibérico), con lo cual
la cesación de la convivencia matrimonial, por sí, legitima la disolución de la
sociedad con efectos retroactivos, tomando como data la fecha de la separación
definitiva de hecho.
Esto por cuanto la jurisprudencia española considera inequitativo el
criterio de la vigencia apenas formal de la sociedad conyugal cuando no hay
convivencia efectiva, con miras a adecuar el comportamiento de los consortes al
principio de la buena fe y a la realidad social, exigiéndose ante todo un cese
efectivo, definitivo y prolongado de la convivencia matrimonial, y la
comprobación material de esas circunstancias o su confirmación mediante actos
subsiguientes, como la formalización judicial de esa separación.
De similar manera, ha operado el derecho chileno, al introducir la nueva
ley de matrimonio civil (Ley 19947 del 17 de mayo de 2004). Y la jurisprudencia
argentina, según la cual, si ambos cónyuges son los causantes de la ruptura
matrimonial, ninguno de ellos tiene derecho a los bienes adquiridos por el otro
después de la separación, por razones de equidad y de orden lógico y moral
(Cámara de Apelaciones en lo Civil, Sentencia del 29 de septiembre de 1999,
interpretando el Art. 1306 del anterior CC argentino). Aunado a la Ley 26994
del 7 de octubre de 2014, que prescribe que, si la separación de hecho sin
voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la
sentencia que así lo declare tiene efectos retroactivos al día de esa
separación. El derecho mexicano, plantea a su vez que el abandono injustificado
por más de seis meses del domicilio conyugal por uno de los cónyuges, hace cesar
para él, desde el día del abandono, los efectos de la sociedad conyugal en
cuanto le favorezcan, que no podrán comenzar de nuevo sino por convenio expreso
(Art. 196, Código Civil Federal).
El magistrado disidente, plantea una justa reflexión. La tesis que
pareciera razonable sobre la subsistencia formal de la sociedad conyugal
desconociendo la verdadera y real fecha de separación de los cónyuges, encierra
evidentes injusticias, no admisibles desde la óptica del Estado Constitucional
y Social de Derecho, por la carencia de ayuda, auxilio, solidaridad, socorro
mutuos, comunidad de intereses, cuando la pareja o los consortes están del todo
separados fácticamente y entrelazados por un convenio meramente ideal y formal,
ajeno a la realidad y a la buena fe, así como a la auténtica justicia material,
por carencia de esfuerzo recíproco como elemento axial del régimen económico
social. Ello, también para el togado, implica la necesidad de abordar el problema
desde una perspectiva o enfoque de género, en cuanto a que en estos casos
(generalmente promovidos por mujeres), la esposa sale premiada por la sentencia,
disfrutando del trabajo, el patrimonio y la contribución que la compañera
realizó, gracias a una doctrina que el magistrado considera injusta.
Muy, pero muy interesante, dicho planteamiento, el cual fue recientemente
adoptado, ya no como salvamento de voto, sino como tesis mayoritaria de la
Corte (con ponencia esta vez, de Luis Armando Tolosa Villabona, el mismo
magistrado que en SC006 – 2021 actuó como disidente), en SC4027 – 2021 (14 de
septiembre; Rad. 2008 – 00141).
En este último fallo, se manifiesta que aceptar que una sociedad
patrimonial de hecho no puede tener ningún efecto o reconocimiento si no se ha
disuelto judicial o judicialmente la anterior de gananciales, implícitamente
edifica una presunción de derecho, contraria al Núm. 8º, Ley 25 de 1992, al
Estado Constitucional, y a la equidad, pues si alguno de los compañeros
permanentes se encuentra casado y por incuria o por dolo no ha disuelto una
sociedad conyugal preexistente, y esta absorbe todos los bienes producto del
trabajo, ayuda y socorro mutuos de los compañeros, se abriga una discriminación
y una injusticia del vínculo solemne sobre el consensual, y se propicia un
enriquecimiento sin causa.
En ese orden, debe existir razonabilidad al momento de definir la situación
económica del / la compañera permanente que junto con su pareja contribuyó a
formar un patrimonio, aun cuando ésta no haya disuelto las nupcias previas,
bajo un criterio material, el cual corresponde a la convivencia efectiva al
momento de forjarse una masa de bienes, y no el formalista, relacionado con el
matrimonio vigente pero desligado de facto, siempre y cuando la ruptura haya sido
permanente y definitiva o indefinida, e irrevocable.
Aquí se trata, con miras a lograr simetría de trato para las instituciones
del matrimonio y la unión marital de hecho, de establecer la prevalencia del
derecho patrimonial de la unión marital de hecho sobre el de la sociedad
conyugal al comprobarse que a partir del comienzo y consolidación de una masa
de bienes, (a) subsiste el vínculo matrimonial pero no hay vida permanente de
casados por causa de la separación de hecho, por sustracción de la convivencia,
apoyo y soporte mutuo; (b) al demostrarse que emergió una convivencia entre los
compañeros permanentes en forma estable formando también una comunidad familiar
singular (c) los hechos tienen la virtualidad de quebrar una presunción teórica
de pervivencia del vínculo, cuando la convivencia se ha roto o hubo separación
de hecho definitiva e irrevocable entre casados formalmente.
Así las cosas, según esta nueva postura de la Corte, los bienes adquiridos por
cualquiera de los cónyuges con posterioridad a la separación de hecho
definitiva e irrevocable, carecen de la connotación de bienes sociales.
La convivencia marital de los cónyuges es el fundamento de la comunidad de
gananciales, en cuanto posibilita materializar el socorro, la ayuda y el
trabajo recíproco, dirigido a solventar las contingencias ínsitas en el
desarrollo de la vida familiar, al margen de la forma como cada uno concurre a
ese propósito.
Los bienes se califican como gananciales, en la medida en que los cónyuges
viven juntos y forman una unidad de espíritu y colaboración. En la separación
de hecho duradera, definitiva y permanente, el mutuo esfuerzo y trabajo
desaparece, y como corolario, la marcación de sociales de los respectivos
haberes adquiridos por los consortes, al quebrarse su sustrato: la comunidad de
vida.
Cesada la convivencia matrimonial, ninguno de los cónyuges tiene legitimación
para beneficiarse de los bienes que no han contribuido a formar. Lo contrario,
implica desconocer el principio de la buena fe, así como la realidad social,
con manifiesto abuso del derecho, pues no resulta ético o moral participar de
algo que no se ayudó a construir.
Acreditada la separación de hecho definitiva e irrevocable de los cónyuges,
esto trae consigo entonces, para la Corte, la disolución de la sociedad
conyugal, faltando entonces la decisión judicial que tendrá efectos
retroactivos a la data cierta demostrada de la separación de hecho definitiva y
permanente. En otras palabras, la sentencia judicial que con fundamento en la
separación judicial o de hecho disuelve el matrimonio, con efectos en la
terminación de la comunidad de bienes, no se torna determinante en términos
constitutivos, sino simplemente declarativos (es decir, constatando y
reconociendo un hecho desde cuando tuvo ocurrencia, con efectos ex tunc,
desde siempre).
Las implicaciones para situaciones anteriores a esta providencia son muy
importantes, pues este fallo rompe con un esquema tradicional, asumido como dogma
por la judicatura (y que se podía sintetizar en una frase que alguna vez escuché,
en cuanto a que en estas situaciones “la moza trabajaba para la esposa”,
disculpando la expresión, que mantengo por lo discriminatorio del epíteto y su injusticia subyacente).
Sin embargo, cabe recordar que la acción para solicitar la declaratoria de
la existencia y disolución de la sociedad patrimonial de hecho entre los
compañeros permanentes prescribe al año de la fecha de separación definitiva de
hecho entre los antiguos compañeros (o la muerte de uno de ellos), por lo cual
para asuntos viejos, si la compañera demandante no interpuso la demanda en ese
interregno, no puede después, en principio, alegar derecho alguno si no cumplió
con su carga sustancial y procesal de obtener la sentencia judicial favorable a
sus intereses, que le permita después discutir esta clase de situaciones. Habrá
que ver, como se van dilucidando esa clase de casos, en la medida que surjan
los nuevos litigios.
Este fallo (SC4027 – 2021) tiene salvamento de voto, de Armando García Restrepo; y aclaraciones de voto, de Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, y de Octavio Augusto Tejeiro Duque.
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