¿Concubinos, amantes o compañeros permanentes? explicación histórica y distinción jurídica entre el concubinato y la unión marital de hecho

Hola a todos:

Según la RAE, el concubinato es la relación marital de dos individuos (un hombre y una mujer, dos mujeres o dos hombres) sin estar unidos en vínculo matrimonial.

 

Antiguamente conocido como amancebamiento, en la antigua Roma, el estado de concubinatus (acostarse juntos) se refería a uniones informales, pero más o menos permanentes, sin ceremonia nupcial (los hijos nacidos de esas uniones tomaban el estado legal de su madre, y no gozaban de ciudadanía, eran hijos naturales, no de la ley, sino de la naturaleza); durante la Alta Edad Media esta convivencia o unión de hecho no era ilícita, se le llamaba barraganía, y era una convivencia habitual que tenía los mismos efectos jurídicos que el matrimonio solemne. Luego, por influencia de la Iglesia Católica, adquirió un aspecto peyorativo para terminar siendo una situación fuera del derecho y con efectos jurídicos negativos, tanto para la mujer (barragana), como para los hijos habidos de la relación (RAE, Diccionario Panhispánico del Español Jurídico).

 

A fin de entender lo anterior, se debe recordar que la concubina ocupaba entre los hebreos (especialmente durante el periodo patriarcal de Abraham, Isaac y Jacob; y después en la realeza bajo el rey David y el rey Salomón; aunque después la mayoría de los matrimonios de plebeyos fueron monógamos), la posición de una esposa secundaria en el sistema de la poligamia.

 

Su propósito era brindar un heredero masculino en el caso de una esposa estéril, proporcionar más hijos para mejorar la fuerza laboral y riqueza de la familia, trabajar en el hogar y satisfacer los deseos sexuales del hombre; teniendo derechos y protecciones por la ley hebrea, teniendo una posición más alta que una esclava, pero careciendo del mismo estatus que una esposa. Las concubinas no podían casarse con su amo por su condición de esclavas, pero para ellas, la relación era exclusiva y continua. Tenían derechos a alimentos y ropa adecuados, no podían obtener una carta de divorcio como una esposa, y sus hijos eran legítimos, pero socialmente secundarios a los hijos nacidos de la esposa. No tenían derecho legal a una herencia, pero a veces se incluían en el testamento de su padre (Génesis 25: 6).

 

Por lo general las concubinas eran esclavas, bien fuera una niña hebrea vendida por su padre (Éxodo 21:7); una muchacha extranjera comprada como esclava; o capturada en la guerra (Deuteronomio 21: 10 – 14). Algunas eran esclavas o sirvientas de mujeres libres, como las que servían a Sara, Lea y Raquel. El concubinato existía antes de la Ley de Moisés y luego fue reconocido y regulado por ésta, protegiendo los derechos tanto de las esposas como de las concubinas. Un hombre podía tener varias esposas y varias concubinas, y se podía divorciar de ella con más facilidad que de su esposa principal. Sus hijos se consideraban inferiores frente a los nacidos de la esposa legítima.

 

En la Ley de Moisés, se hicieron estipulaciones sobre el concubinato para tratar de prevenir sus excesos (Éxodo 21:7 – 11; Deuteronomio 21: 10 – 24). Las concubinas únicamente gozaban del derecho de cohabitación legítima. No tenían autoridad en la familia ni en los asuntos de la casa. Sus maridos las podían despedir con un pequeño obsequio, y sus hijos, mediante pequeños presentes, podían ser excluidos de la herencia (Génesis 25:6).

 

En la antigua Mesopotamia, era costumbre hacer un contrato matrimonial en el cual se estipulaba que, si la esposa era estéril, debía dar una esclava al esposo para que pudiera tener hijos, quienes participaban en la herencia, salvo que la esposa tuviera hijos, caso en el cual los últimos tenían preferencia sobre los de la sierva. La Biblia menciona varias uniones de este tipo, como la sucedida entre Abraham y su esposa Sara, quien le dio a su sierva egipcia Agar a su esposo, naciendo de esta unión Ismael, siendo Abraham de 86 años de edad (Génesis 16, 1 – 15).

 

La Biblia (que no condena explícitamente el concubinato, aunque parece hacerlo implícitamente desde el principio de los tiempos) nunca explica por qué Dios permitió a los hombres tener concubinas. También permitió el divorcio (debido a la dureza de los corazones de los hombres; Mateo 19: 8) y la poligamia, aunque ninguno de ellos formaba parte de su plan original (el matrimonio; Génesis 2: 21 – 24; 1: 27). Culturalmente, puede explicarse por la dependencia absoluta de las mujeres solteras frente a los hombres de su familia (padres, hermanos, etc.), por lo cual, en su ausencia, y en una situación desesperada, convertirse en concubina resultaba una opción más adecuada que la prostitución, el desamparo o la muerte.

 

En la visión del Antiguo Testamento, Dios permitió el pecado del concubinato para proteger a las mujeres necesitadas, aunque no era la situación ideal, haciendo notar que el hecho de que Dios permita un pecado no significa que esté contento con él (Génesis 50: 20). Habiendo sido prescrita la monogamia en el Nuevo Testamento por Jesús (Mateo 5 – 32; 19, 3 – 12), volviéndose la única forma de matrimonio para los cristianos (los hombres solteros con concubina estaban obligados a desposarlas, so pena de rehusarles el bautismo), para mantener la salud espiritual de sus miembros; es entendible la connotación negativa que adquirió el término.

 

Volviendo a la antigua Roma (que rechazaba la poligamia), el concubinato (cohabitación sin estado marital) era una institución cuasi – matrimonial entre ciudadanos romanos quienes por diversos motivos no querían casarse. La institución se veía en parejas de diferente clase social, o en las cuales uno de los dos había sido liberto mientras el otro era nacido libre. Diferenciándose del contubernio, en el cual al menos uno de los compañeros era un esclavo. Lo que diferenciaba al concubinato del matrimonio era la ausencia de affectio maritalis, el deseo de tener una esposa legal, hacerla su igual ante la ley. Los ciudadanos romanos no podían legalmente casarse o cohabitar con una concubina teniendo al mismo tiempo una esposa.

 

En Colombia, el concubinato (unión irregular familiar de hecho o atípica), es una institución diferenciada de la unión marital de hecho (Corte Constitucional, C – 239 de 1994). Y ha sido definida como unión de hecho no matrimonial de convivencia afectiva y común, libremente consentida y con contenido sexual, sin que esta revista las características del matrimonio o de la unión marital, pero que supone continuidad, estabilidad, permanencia en la vida común y en las relaciones sexuales (SC8225 – 2016, 22 de junio; Rad. 00129).

 

Los Mazeaud, así como Planiol y Ripert, negaban al concubinato el carácter de situación jurídica, indicando que se trataba de una relación permanente de facto, sin vínculo de derecho, con la posibilidad de gobernarse por las sociedades de hecho, de concurrir los elementos estructurales de las sociedades.

 

Esa noción subsiste en nuestro ordenamiento, pues si bien el Art. 42 Superior reconoce y ofrece protección integral a todas las formas de familia, las uniones irregulares de hecho, concubinarias o atípicas (distintas a la unión marital de hecho, prevista por la Ley 54 de 1990), no engendran sociedad patrimonial ni de gananciales, tampoco de naturaleza universal por previsión legal. Pudiendo brotar una auténtica sociedad de hecho, siempre que se demuestren los siguientes elementos: (a) aportes recíprocos de sus integrantes; (b) animus lucrandi, participación de utilidades y pérdidas; (c) affectio societatis, intención de colaborar en un proyecto o empresa común; todo ello al margen de la convivencia permanente afectiva (SC del 30 de noviembre de 1935; SC del 18 de octubre de 1973; SC del 22 de mayo de 2003; SC8225 – 2016, 22 de junio, Rad. 00129, citadas en SC2502 – 2021, 23 de junio, Rad. 2014 – 01811, M.P.: Luis Armando Tolosa Villabona).

 

Por su parte, en su acepción habitual (RAE), un(a) amante es la persona que mantiene con otra una relación amorosa fuera del matrimonio. Es una situación entendida como moralmente reprochable, desprovista de la affectio maritalis que en su concepción moderna identifica a la comunidad de vida característica de la unión marital de hecho, y comunmente asociada a la relación entre una persona mayor de mejor posición económica, y otra más joven de inferior condición, en búsqueda de asistencia económica o una relación mutuamente beneficiosa para ambos. Una amante se encuentra en una relación de largo plazo con su pareja, siendo señalada generalmente como "la otra" mujer. Generalmente, la relación es estable y al menos, semi - permanente, pero no viven juntos abiertamente, y la relación muchas veces es secreta u oculta, además, con la frecuente implicación de que la amante es "mantenida", es decir, su pareja contribuye a su manutención.

 

La distinción entre concubinato y unión marital de hecho es trascendental, porque el acto voluntario de unirse en un proyecto de vida común, con vocación de permanencia y carácter singular, comporta una modificación al estado civil de las personas de igual connotación que el matrimonio. Una alteración significativa en la situación jurídica de los miembros de la pareja. Imponiéndoles una serie de deberes, derechos y obligaciones entre sí, y con su descendencia, de cara a la ley; dando origen a lazos especiales, no derivados de un vínculo solemne, sino fruto de la decisión responsable y voluntaria de conformar un hogar. Recordándose (invocando a la jurisprudencia venezolana), que si la unión marital de hecho se equipara al matrimonio, y la bigamia se encuentra prohibida, es imposible para que produzca efectos jurídicos, la coexistencia de varias relaciones a la vez en igual plano, a menos que la ley expresamente señale excepciones (SC2502 – 2021).

Hasta una próxima oportunidad, 

Camilo García Sarmiento