Derecho laboral de trabajadores oficiales: indemnización por no pago de las cesantías (sector público) vs. indemnización por no consignación en fondo de cesantías (sector privado)

Hola a todos:

Hoy quiero hacer mención a algunas normas de derecho laboral que buscan plantear una cierta equivalencia de trato entre los trabajadores del sector privado y los trabajadores oficiales, específicamente en materia de indemnizaciones.

Iniciemos con el no pago o consignación del auxilio de cesantías. Para el caso de los trabajadores oficiales, la Ley 1071 de 2006 adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, regulando el pago de las cesantías definitiva o parciales a los servidores públicos, estableciendo sanciones y fijando términos para su cancelación. 

Esta norma aplica a los miembros de las Corporaciones Pública, a lo empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios; así como a lo miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y los trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro (Art. 2º). Facultándoles a solicitar el retiro de sus cesantías parciales para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma, y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o por su cónyuge o compañero permanente; o para adelantar estudios del empleado, de su cónyuge o compañero permanente, o de sus hijos (Art. 3º). Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si se cumplen todos los requisitos de ley (Art. 4º).

Ahora, lo importante. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social (Art. 5º). En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos (los trabajadores oficiales son uno de ellos, según el Art. 123 C.P.), la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un (1) día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en el mismo Art. 5º (es decir, los 45 días hábiles). Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste (Par. Único, Art. 5º, Ley 1071 de 2006).

¿Por qué es importante esta norma? porque la sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo, durante la relación laboral (Art. 99, Ley 50 de 1990), solo cobija a los empleados del sector particular, mas no a los trabajadores oficiales, pues no existe norma alguna que prevea la aplicación de dicho artículo a los trabajadores oficiales (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL416 - 2021, febrero 15; Sala de Descongestión Nº 4, M.P.: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez, reiterando Sentencias SL3849 - 2020, SL5520 - 2019, diciembre 10, M.P.: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez; SL981 - 2019; SL705 - 2013, octubre 2, M.P.: Jorge Mauricio Burgos Ruiz; y Sentencias del 7 de noviembre de 2012, Rad. 39533, y del 30 de enero de 2012, Rad. 37389, M.P.: Luis Gabriel Miranda Buelvas; entre otros. El primer fallo en tal sentido fue la Sentencia del 6 de julio de 2006, Rad. 27277, M.P.: Camilo Humberto Tarquino Gallego).

Ahora bien, con ocasión de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por un docente del sector oficial, y ante la existencia de pronunciamientos contradictorios sobre si a los docentes oficiales, como servidores públicos, les era aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a la sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías; la Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, profirió Sentencia de Unificación (2018, febrero 1º) Rad. 73001 - 23 - 33 - 000 - 2014 - 00580 - 01 (4961 - 15), C.P.: Sandra Lisset Ibarrra Vélez, sentando, para lo que aquí nos interesa, una importante regla en el evento de que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término, o cuando no se profiere; la sanción moratoria inicia a correr a partir de los setenta (70) días hábiles, contados a partir de la radicación de la solicitud de reconocimeinto, término que corresponde acumulativamente a: 15 días hábiles para expedir la resolución; más 10 días hábiles de ejecutoria del acto; más 45 días hábiles para efectuar el pago. 

En la misma providencia se sentó otra regla, encuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si tal acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, cinco (5) días hábiles para citar al peticionario a recibir la notificación; 5 días para esperar que compareciera; (1) día hábil para entregarle el aviso, y (1) día hábil más para perfeccionar el enteramiento por ese medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para la sanción moratoria. Por otra parte, cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá un (1) día después de que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resueltto, los cuarenta y cinco (45) días para el pago de la cesantía, correrán pasados quince (15) días hábiles de interpuesto.

Esta postura fue reiterada por la Corte Constitucional en Sentencia SU332 de 2019 (julio 25), M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Como dicen, parecidos, pero diferentes.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento