Temas curiosos de derecho constitucional: ¿existen normas constitucionales "inconstitucionales"? (Otto Bachof)

Hola a todos:

Hoy quiero compartir con ustedes explicación sobre una curiosa teoría, sobre la posibilidad paradójica de encontrarnos con normas constitucionales "inconstitucionales", y sus implicaciones.

Partamos entendiendo que los derechos fundamentales (formulados como principios y valores del orden constitucional) no son únicamente postulados programáticos, sino verdaderas normas jurídicas positivas que imponen conductas, lo cual demuestra con la existencia de “normas constitucionales inconstitucionales” y con la protección reforzada para modificar la Constitución.

 

El concepto de “normas constitucionales inconstitucionales” fue acuñado por el alemán Otto Bachof (1951), advirtiendo de entrada lo sugestivamente paradójico del término, ya que a primera vista, una norma constitucional no puede contravenirse a sí misma. Para él, debe entenderse por normas constitucionales inconstitucionales, aquellas que si bien figuran como “constitucionales” en virtud de la presunción de constitucionalidad, en el fondo presentan una contradicción más que evidente con la Constitución Política y el bloque de Constitucionalidad sobre la materia, lo que legitimaría su eventual declaratoria de inconstitucionalidad para resguardar la supremacía de la ley fundamental y la integridad del Estado Constitucional.

 

La obra de Bachof debe enmarcarse en el contexto cultural de la Alemania de la segunda postguerra mundial, en el que los juristas buscaron motivos para explicar la perversión del régimen weimariano desde 1933 por el auge del nazismo y los acontecimientos subsiguientes, tendiendo a apuntar como causas a ciertas características fundamentales del propio sistema constitucional de Weimar, acusando su texto (que data de 1919) de un relativismo positivista acompañado de una suerte de “indiferentismo axiológico” que habría permitido el ascenso al poder del partido nacionalsocialista por mayorías, y la posterior modificación implícita, pero prácticamente continua, del propio texto constitucional, ignorando y pervirtiendo los valores en él contenidos (García y Díaz, en Bachof, 2010; Eto, 2003).

 

Sin perjuicio de lo cual, la discusión ofrece una dimensión atemporal de gran importancia y validez en cualquier sistema constitucional, a obligarnos a plantear si ciertos valores o principios pueden tener un carácter preferente, entendiendo el concepto de Constitución como algo diferente, al menos en parte, del simple conjunto de preceptos jurídicos escritos en dicho texto, defendiendo Bachof la existencia de un “Derecho [en el uso de este vocablo, ordenamiento] supra positivo” (que puede o no estar incorporado al texto constitucional, pero que de ser así, dicha incorporación a la Constitución formal tiene carácter meramente declarativo y no constitutivo) que ha de ser respetado por el propio Poder Constituyente como condición para la validez de la propia Constitución, de tal manera que la vulneración de dicho “Derecho supra legal” convierte en inconstitucional a la disposición presuntamente infractora (García y Díaz, en Bachof, 2010; y Eto, 2003).

 

La defensa de esta posición supone el abandono de las tesis estrictamente positivistas o, si se quiere, del concepto de Constitución en sentido puramente formal; simplemente reconociendo fundamento a esa superioridad de ciertos valores fundamentales (estén o no en la Constitución formal) ínsitos en la Constitución – en sentido material – sobre los preceptos constitucionales formalmente escritos. Para lo cual bien se puede acudir a teorías iusnaturalistas (preeminencia del Derecho Natural), o a la interpretación del texto formal de la Carta Política como manifestación de la decisión política fundamental del titular del Poder Constituyente, o la existencia de límites supra positivos al libre arbitrio de este último, cuyo respeto es condición de validez de los mismos preceptos de la Constitución escrita, en virtud del consenso general de la cultura jurídica común, alternativas que remiten en todo caso a la existencia de un “Derecho meta positivo” así como a la necesidad o conveniencia de su positivización en los textos Superiores (básicamente a través del reconocimiento de derechos fundamentales inviolables e intangibles, que servirán como parámetros de enjuiciamiento).

 

En este contexto, Bachof plantea el problema sobre la eventual existencia de normas formalmente constitucionales pero materialmente inconstitucionales, asunto difícil de tratar por cuanto dichas normas se encuentran al mismo nivel de las demás que constituyen el sistema normativo del estatuto Superior. En este contexto, surge la discusión sobre si dicho control de constitucionalidad (frente a normas, se repite, formalmente constitucionales) puede o debe ser excluido del control jurisdiccional, y por supuesto, como asunto fundamental, la contradicción aparente del concepto frente al principio de unidad de la Constitución (con la posibilidad, a efectos prácticos, de que pueda ocurrir una reforma constitucional que pueda ser precisamente inconstitucional por contravenir aquellos principios esenciales de la Constitución).

 

En nuestro ordenamiento constitucional se encuentra vigente el principio de “presunción de constitucionalidad”, según el cual toda norma legal se presume constitucional hasta que la autoridad jurisdiccional competente (en nuestro caso, la Corte Constitucional) declare (mediante un control ex ante y ex post, según sea el caso), con fuerza de cosa juzgada, su inconstitucionalidad. Este principio va de la mano con otro, el de supremacía de la Constitución Política frente a las demás normas legales que conforman el ordenamiento jurídico.

 

Aceptar la existencia de normas constitucionales inconstitucionales supone cuestionar la infalibilidad del constituyente, cuando éste es capaz de aceptar normas constitucionales (esto es, ubicadas en el mismo plano de la Carta Política como referente) que vulneran los principios fundamentales que pretende implantar la misma Constitución, lo cual a su vez supone aceptar la existencia dentro del texto constitucional, de valores superiores de carácter supra positivo. Bachoff (2010) aborda el problema considerando que son dos los supuestos en que puede darse la inconstitucionalidad de este tipo de normas:

 

1)      La ruptura de la Constitución escrita: dentro de la cual pueden apreciarse los siguientes casos:

 

a)      Inconstitucionalidad de normas constitucionales ilegales, como cuando la norma es promulgada, inobservando disposiciones del texto constitucional mismo que hacen depender su entrada en vigor de determinadas condiciones; en el entendido de que una norma constitucional solo puede ser considerada inválida o inconstitucional por la contradicción de tales disposiciones procedimentales si y en tanto el titular del poder constituyente reconoce tales leyes como vinculantes, de tal manera que éstas serían por sí mismas también derecho constitucional válido.

 

b)      Inconstitucionalidad de leyes reformadoras de la Constitución, esto es, de reforma del texto constitucional, cuando contravienen desde un punto de vista formal o material las disposiciones de una Constitución formal. El primer supuesto, cuando la reforma constitucional no se encuentra contemplada en las disposiciones procedimentales. El segundo, cuando una ley pretenda un cambio de las normas constitucionales a pesar de la intangibilidad declarada en el texto constitucional.

 

Reiterándose que la legitimidad de una Constitución no significa que la misma deba de ser aprobada de acuerdo con las prescripciones de la anteriormente válida Constitución, y que por ende, las disposiciones sobre la revisión (reforma) de una Constitución solo son capaces de vincular al poder constituido y nunca al poder constituyente; de tal manera que, si una reforma constitucional se impone a pesar de su inconstitucionalidad – formal o material – y ese derecho aprobado no se opone al derecho meta positivo, el nuevo derecho positivo se concibe en adelante como derecho constitucional válido, lo cual terminaría siendo, no una revisión, sino una verdadera supresión – sustitución – de la anterior Constitución (así, la inconstitucionalidad del régimen del Tercer Reich no devenía de la forma del procedimiento, sino de la supresión de los principios básicos del Estado de Derecho).

 

c)      Inconstitucionalidad de normas constitucionales que contradicen a normas constitucionales de rango superior (es decir, de mayor jerarquía dentro del mismo ordenamiento).

 

d)      Inconstitucionalidad por no haberse producido la derogación de una norma constitucional de modo expreso, es decir, a través de la “mutación de la naturaleza” de las normas constitucionales, sin decisión expresa, como cuando una norma que se consagró como transitoria, termina siendo una con pretensión indefinida de duración.

 

e)      Inconstitucionalidad por contradecir normas de Derecho natural que han sido recibidas por la Constitución (es decir, por infracción del derecho meta positivo positivado a través del texto constitucional, por cuanto vulneran el derecho inviolable e intangible que ha sido reconocido – y no constituido – por el estatuto Superior).

 

2)      La ruptura de la Constitución no escrita [situación que no aplicaría a la Carta Política de 1991], con la que podemos señalar los siguientes supuestos:

 

a)      Inconstitucionalidad por contradecir los principios esenciales no escritos que establecen el sentido de la Constitución,

 

b)      Inconstitucionalidad por violación del Derecho constitucional consuetudinario,

 

c)      Inconstitucionalidad por quebrantar el Derecho natural que no ha sido recibido expresamente por la Constitución.

 

La jurisprudencia alemana de la época (décadas de 1950 – 1960) ha desarrollado la idea manifestando que el constituyente está también obligado por lo que es justo, lo cual significa que tiene que observar los valores éticos y morales de la dignidad humana, de la justicia y la libertad, ante lo cual es viable encontrarse, en un mismo texto constitucional, con normas absolutamente incompatibles.

 

Esto, por cuanto hay que distinguir entre una Constitución escrita (o Constitución en sentido formal), y en sentido material. Para Bachof, la Constitución en sentido formal es una ley caracterizada por ciertos elementos formales (sobre su aprobación, denominación y reforma) y un contenido completo que constituye las disposiciones del texto Superior. Y la Carta, en sentido material, es el sistema integrado por aquellas normas que forman parte esencial de la pretensión jurídico – positiva de determinar la función del pueble en un orden integrador, normas que pueden existir al margen del texto constitucional, así como pueden existir normas formalmente constitucionales que carezcan del carácter de derecho constitucional material con función integradora, pues muchas de éstas deben su inclusión en el texto Superior simplemente a consideraciones de grupos políticos particulares que aprueban el texto de la Carta con la intención de sustraer sus normas a una futura reforma a iniciar por una mayoría parlamentaria eventualmente adversa a sus intereses.

 

Además, Bachof pone muy de presente la relación existente entre la Constitución y el Derecho meta positivo, problemática que tiende a resolverse, al menos aparentemente, a través de la “positivación” de aquel derecho meta positivo en el texto constitucional, incluyendo valores metafísicos en el sistema constitucional, reconociéndolos así como derecho constitucional “válido” en el sentido de su positividad. Lo anterior, sin que ello signifique que aquella positivación agote el contenido del derecho meta positivo (una suerte de mínimo ético que la comunidad jurídica, y la Constitución, con efecto declarativo y no constitutivo, efectivamente reconocen), y mucho menos que demuestre que todas las normas concretas del derecho formalmente constitucional se encuentren en consonancia con el derecho meta positivo (agotado o no con la correspondiente positivación). De esta forma, el problema fundamental sobre la validez de una Constitución, no solo en sentido de su positividad (su existencia como plan y expresión de un poder eficaz), sino también, en cuanto a su obligatoriedad jurídica (obligación de los sometidos a las normas jurídicas), todavía subsiste, así como la cuestión sobre la competencia judicial – de existir – en lo relativo al control de constitucionalidad.

 

Bajo este supuesto, se ha planteado, como ejemplo académico (Mellado y Gómez), la posibilidad de que en la Constitución española de 1978 una norma que se refiere al varón como titular preferente de la monarquía constitucional, a efectos de la sucesión del trono (Art. 57,1) vulnere frontalmente el principio de igualdad y no discriminación (concretamente, hacia la mujer), señalado por otro lado, como derecho fundamental (Art. 14), “valor superior” del ordenamiento jurídico (Art. 1.1) por su propia Constitución, y por lo demás, principio superior, expresión de un Derecho que precede a la propia Constitución, es decir, un Derecho de carácter supra positivo que puede incorporarse, por la acción del constituyente, al Derecho positivo, de tal forma que el propio constituyente se encuentra vinculado a esas normas supra positivas, al ser parte del espíritu que informa el Estado de Derecho, como reflejo de un ideal de justicia inherente a la dignidad de la persona humana, o informador de toda una organización política basada en la justicia; con lo cual se demuestra el rango superior de valores que, como el de la igualdad, constituyen el fundamento de todo el ordenamiento jurídico. En Perú (Eto, 2003; Ortiz, 2012; y Castillo, 2014) el tema se ha debatido con interés,

 

La doctrina colombiana también se ha pronunciado de manera seria, a nivel general, frente al asunto (Trujillo, 2001). De manera anecdótica, Martínez (2008), invocando precisamente a Pérez, planteó en una columna periodística la inconstitucionalidad de normas de la Carta Política de 1991, como la del Art. 179 Superior, Núm. 1º y 4º (no podrán ser congresistas quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, o hayan perdido su investidura) y la inexistencia de una segunda instancia en los procesos judiciales de los congresistas, ente colegiado del cual éste último, fue senador.

 

Frente a este tema, veamos ahora las normas que nuestro estatuto Superior contempla para sus reformas (Título XIII; Arts. 374 a 380).

 

El Art. 374 consagra que la Constitución Política podrá ser reformada por una Asamblea Constituyente, por el pueblo mediante referendo, o por el Congreso (tal como ha venido ocurriendo, un total de 47 veces hasta la fecha presente, varias de éstas declaradas inexequibles, y todas promovidas por iniciativa del Gobierno o del legislador). El Art. 375 siguiente prescribe que podrán presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el 20 % de los concejales o de los diputados, y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al 5 % del censo electoral vigente. Y que el trámite del proyecto tendrá lugar en dos periodos ordinarios y consecutivos, de tal manera que aprobado en el primero de ellos el proyecto por la mayoría de los asistentes, éste será publicado por el Gobierno; requiriéndose en el segundo periodo, la aprobación con el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara. En este segundo periodo sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.

 

Finaliza, para lo que aquí concierne, el Art. 379 estableciendo que los Actos Legislativos solo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este título (para este mecanismo preciso de reforma, los del Art. 375 Ibíd.).

Hasta una próxima oportunidad, 

Camilo García Sarmiento

Referencias:

Bachoff, O. (2010) ¿Normas constitucionales inconstitucionales? (Álvarez, L. trad.; García, D., y Díaz, F., presentación). Lima, Perú. Palestra Editores.

Castillo, L. (2014) Un precedente vinculante que fue norma constitucional inconstitucional. Gaceta constitucional: jurisprudencia de observancia obligatoria para abogados y jueces (77; 2014, mayo). Universidad de Piura. Piura, Perú. 28 – 34. Recuperado de: https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2121/Precedente_vinculante_norma_constitucional_inconstitucional.pdf?sequence=1&isAllowed=y

 

Colombia (1991, julio 20). Constitución Política de Colombia. Bogotá, Colombia: Gaceta Constitucional Nº 116.

Eto, G. (2003) Luces y sombras a medio siglo de una propuesta. Las normas constitucionales inconstitucionales. Revista Pensamiento Constitucional. Vol. 9, Núm. 9. Lima, Perú. 541 – 551.

Martínez, D. (2008, junio 18). Normas constitucionales inconstitucionales. El Tiempo. Bogotá, Colombia. Recuperado de: https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-4311384

 

Ortiz, D. (2012) ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Razones para que el supremo intérprete de la Constitución declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional Nº 0001 – 2012 – PI/TC (El caso del Proyecto Minero “Conga”). Revista Jurídica del Perú. Normas Legales. (2012, febrero). Lima, Perú. Recuperado de: http://www.derecho.usmp.edu.pe/Itaest_Articulos_Estudiantiles/02-2012_ART-CULO_SOBRE_EL_CASO_CONGA.pdf

Trujillo, A. (2001) ¿Pueden existir normas constitucionales inconstitucionales? Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Nº 318 (2001, junio), Bogotá, Colombia. 147 – 159.