Conceptos clave del derecho constitucional: la noción de constituyente primario

 Hola a todos:

En la Sentencia 138 de 1990, la Corte Suprema analizó en detalle la soberanía del constituyente primario, determinando que únicamente son válidas las limitaciones que él mismo se imponga (razón por la cual se declaró la inexequibilidad del decreto en cuanto a que, al fijarle temario a la Asamblea, le restringía sus atribuciones). De su texto se extraen los siguientes apartes y conclusiones:

 

1)      De la lectura del Art. 218 Constitucional de 1886, en armonía con el Art. 13 del plebiscito del 1º de diciembre de 1957, se advierte la problemática en cuanto a establecer la validez de la norma Constitucional como estatuto de mayor jerarquía en nuestro ordenamiento. Al efecto, la Corte menciona las diferentes teorías (derecho internacional, derecho natural) que buscan dar solución al asunto, sobre la base de anunciar las dificultad del positivismo (Kelsen) para explicar este concepto, sin acudir a una explicación extrajurídica u ontológica (esto es, en el mundo de los valores), lo cual exige preguntarse sobre la utilidad o inutilidad para realizar determinados fines que se juzgan valiosos para la comunidad, uno de ellos, la paz, mencionada expresamente en el Preámbulo de la Carta de 1886, la cual, según jurisprudencia de la misma Corporación (1988, mayo 19, Sentencia 51) sirve como criterio interpretativo de sus disposiciones.

 

Lo anterior significa que, para definir si el Decreto 1926 es o no constitucional, no basta compararlo con los Arts. 218 Superior y 13 del plebiscito de 1957, sino que hay que tener en cuenta su virtualidad para alcanzar la paz, finalidad constitucional expresamente mencionada en el Preámbulo de la Carta de 1886.

 

2)      Se define a la Nación (esto es, al pueblo que habita el territorio de un Estado), titular exclusiva de la soberanía (Art. 2º, Constitución 1886), como el Constituyente Primario, del cual emanan los poderes constituidos o derivados. Y sobre el reconocimiento de ese hecho, se manifiesta que la Nación (Constituyente Primario) puede en cualquier tiempo darse una Constitución distinta a la vigente hasta entonces, sin sujetarse a los requisitos que ésta última consagraba.

 

Es decir – valga la repetición – que siendo la Nación el Constituyente Primario, y teniendo ella un carácter soberano, del cual emanan los demás poderes, no puede tener otros límites que los que ella misma se imponga, ni los poderes constituidos pueden revisar sus actos. Para postular lo anterior, la Corte Suprema reiteró lo sostenido en dos fallos relativos al plebiscito de 1957, que afirmaban:

 

a)      Que “el derecho para convocar el pueblo para que aprueba o impruebe la reforma no lo deriva propiamente de todas las normas consignadas en la Carta, sino del poder mismo de la revolución, del estado de necesidad en que ésta se halla de hacer tal reforma, y del ejercicio de la soberanía latente en el pueblo como voluntad constituyente, o sea la que denominan los expositores, el momento del pueblo constituyente.” (Sala Plena, 1957, noviembre 28).

 

b)      Que “cuanto la Nación, en ejercicio de su poder soberano e inalienable, decide pronunciarse sobre el estatuto constitucional que habrá de regir sus destinos, no está ni puede estar sometido a la normatividad jurídica que antecede su decisión”, ya que “el acto constituyente primario es en tal sentido, la expresión de la máxima voluntad política, cuyo ámbito de acción por su misma naturaleza, escapa a cualquier delimitación establecida por el orden jurídico anterior y, por ende, se sustrae también a todo tipo de juicio que pretenda compararlo con los preceptos de ese orden.” (Sala Plena, 1987, junio 9, Sentencia 54)

 

Otra manera de sostener la anterior afirmación, por parte de la Corte Suprema, fue evidenciar el absurdo al cual se llegaría de mantener la tesis contraria, concluyendo que la reforma constitucional de 1957 no vale por haber sido fruto de un plebiscito (modalidad específica de reforma no contemplada por la Carta de 1886); o que también fue nugatoria la Constitución de 1886 por no haberse sujetado a los procedimientos previstos por el Art. 92 de la Carta Magna de Rionegro (1863) para modificarla, procedimientos que por lo demás, recordando la conformación de esa época como República Federal, eran dificilísimos (que la reforma fuera solicitada por la mayoría de las legislaturas de los Estados; que la fuera discutida y aprobada en ambas Cámaras conforme a lo establecido para la expedición de las leyes, y que fuera ratificada por el voto unánime del Senado de Plenipotenciarios, teniendo un voto cada Estado; o que se conformara una Convención convocada al efecto por el Congreso, a solicitud de la totalidad de las legislaturas de los Estados, y compuesta de igual número de diputados por cada Estado miembro).

 

Este argumento, curiosamente, fue tenido en cuenta en salvamento de voto a la referida sentencia, reiterando: “Si el constituyente, en determinado momento, desborda los límites del ordenamiento que se había dado, por estimarlo inadecuado para las circunstancias, y funda un nuevo orden constitucional, es una hipótesis ante la cual sobra cualquier función de control jurisdiccional, y que fue lo que ocurrió con la propia expedición de la Constitución de 1886 y con la reforma plebiscitaria de 1957.” Replicando a renglón seguido que el hecho de acudir “a una disposición de ese ordenamiento para propiciar su destrucción, con base en una difusa expectativa de paz, es un contrasentido.”

 

Tal como se aclara en el salvamento de voto a la Sentencia 138 de 1990, el origen del concepto de Constituyente Primario, identificado en el fallo con el pueblo colombiano, nació con la Revolución Francesa (Art. 3º, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789, agosto 26) y la filosofía política de la Ilustración. Advirtiendo los discentes, que la “Nación” es un cuerpo separado de los individuos mismos que la componen, y “un epifenómeno extraído de la mente de los políticos para atribuirle el poder de definir, a su arbitrio, cómo y en cuales circunstancias se ejerce la soberanía” en razón de lo cual “nadie, individualmente considerado, puede atribuirse su ejercicio”, con ocasión de referirse a la distinción dada por el abate Sieyes, entre poder constituyente “primario” y poder constituyente “secundario” (o poder constituido).

 

En este orden, se entiende que históricamente, el constituyente primario no fue otra cosa que un subproducto de la aplicación de la tesis de la soberanía nacional (Art. 3º, Declaración: El origen de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún órgano, ni ningún individuo pueden ejercer autoridad que no emane expresamente de ella) y una necesaria consecuencia de las decisiones revolucionarias de la burguesía para excluir del voto al pueblo francés, destruyendo el carácter eterno, monolítico e indiscutible de la monarquía absoluta y dejando el poder en quienes tenían interés objetivo y capitalista en el nuevo régimen.

 

Esta noción de soberanía nacional, fue invocada luego, como ejemplo seguido en el salvamento de voto por la Corte, por los constituyentes de Cádiz durante la guerra de independencia española (para manifestar su independencia frente al invasor francés, al decir que Fernando VII era el único que poseía la autoridad que derivaba del pueblo soberano), por la Constitución de Cúcuta y la misma Carta de 1886.

 

Aclarándose que en el contexto de finales del siglo XX, si bien ante las crisis de poder una solución es buscar la legitimidad en el pronunciamiento del pueblo, también es cierto que los sistemas constitucionales han racionalizado dichas manifestaciones, al punto que la doctrina mantiene el concepto de constituyente primario, entendiendo que puede y debe intervenir de facto (como hecho político) y jurídicamente (dentro del orden institucionalizado por él mismo: el pueblo como legislador); acudiendo a lo primero como fuente orgánica de poder para fundar el orden o programa de organización social por realizar, o también para restablecerlo cuando haya sido roto institucionalmente, pudiendo hacer una convocatoria de tal naturaleza, a través de los mecanismos del plebiscito y del referendo. Y lo segundo, “como árbitro para épocas de crisis de difícil solución por los órganos constituidos”, dentro de parámetros claros y expresos previstos por la propia Constitución, señalando en qué casos, quien convoca y cómo decide.

 

Las constituciones modernas consagran estas reglas, para evitar el caos, la desestabilización y la incertidumbre que generaría la abrupta aparición del “constituyente primario” con poder decisorio indeterminado, tal como lo señaló el mencionado salvamento de voto, para censurar la facultad arrogada por el Ejecutivo a fin de convocar al cuerpo electoral como constituyente primario, con el objeto de refrendar un acto suyo (Decreto 1926 de 1990), claramente modificatorio de la Carta Política y permitir una “auto convocatoria para crear un nuevo constituyente derivado”, cuál sería la Asamblea Nacional Constituyente.

 

También hay que reconocer que la “Nación” (bien sea, como pueblo o como cuerpo electoral) a la que caracterizaba el Art. 2º de la Constitución de 1886 (el Art. 3º de nuestra actual Carta Política habla ahora del “pueblo” como titular único de la soberanía) es ante todo, el ente histórico – cultural que da nacimiento a las instituciones políticas como poder soberano, bajo el entendido que ningún régimen político logra sobrevivir sin el asentimiento más o menos consciente de la comunidad por mucho tiempo (Sentencia 138, salvamento de voto). Y que la decisión de convocar a una Asamblea Constituyente no es un simple “acto político”, puesto que ningún acto de esta índole (y mucho menos aquellos que buscan un cambio institucional tan drástico) son enteramente “extrajurídicos” ni se sustraen a la natural justiciabilidad del Constituyente como supremo legislador.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento

Referencias:

Corte Suprema de Justicia, Sala Plena (1978, mayo 5). Sentencia [M.P.: Guerrero, J.]. G.J. CLVII, Nº 2397, 91 – 126.

 

Corte Suprema de Justicia, Sala Plena (1988, mayo 19). Sentencia 51 [M.P.: Gómez, H., y Sanín, J.]

 

Corte Suprema de Justicia, Sala Plena (1990, mayo 24). Sentencia 59.