Pildoritas jurídicas: ¿en qué proporción deben las partes asumir los gastos de escrituración?

Hola a todos:

 

Éste tema se los presento a propósito de una inquietud surgida en un proceso de liquidación de sociedad conyugal, en el cual por efecto de una recompensa (en este caso, una deuda de la sociedad conyugal a favor de uno de los cónyuges, por haber éste pagado la hipoteca de un inmueble social), la distribución final no es equivalente aritméticamente por partes iguales.

 

Aprovechando lo cual, daré unas sucintas explicaciones al respecto, en contratos diferentes a la típica compraventa de inmuebles.

 

Para empezar con mi explicación, se entiende como gastos de escrituración y registro la suma que se debe cancelar por la compra o venta de un bien inmueble (y en general, por los actos y contratos que suponen una transferencia del derecho real de dominio, o la constitución de cargas o gravámenes sobre éste). Hay unos gastos que se deben cancelar en la Notaría, y otros que se deben pagar en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

 

Así las cosas, el Art. 1862 C.C., norma general que se refiere en este caso al contrato de compraventa, indica que las costas de la escritura de venta serán divisibles entre el vendedor y el comprador, a menos que las partes contratantes estipulen otra cosa.

 

Para la recta interpretación de este artículo, se tiene:

 

·         Esta norma, es anterior al Art. 223 del Decreto 960 de 1970 (Estatuto de Notariado). Está ubicada en el Capítulo II (Forma y requisitos del contrato de venta), del Título XXIII (De la compraventa), del Libro Cuarto (De las obligaciones en general y de los contratos) del referido Código Civil.

 

·         Como arriba se indicó, la norma aplica de manera específica al contrato de compraventa.

 

·         Al no fijar la noción de “costas” de la escritura, debemos acudir como criterio hermenéutico al significado de las palabras (Art. 28 C.C.: las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras, salvo cuando el legislador las haya definido para ciertas materias, lo cual no ocurre aquí), acudimos a la definición de la Real Academia: sinónimo de costo; gastos de un proceso judicial.

 

Según la RAE, costo es la cantidad que se da o se paga por algo. Para la época de expedición del Código Civil, no se tenían definidos los conceptos de gastos notariales, beneficencia y registro. Por lo cual, la expresión “costas” debe entenderse como referida a la totalidad de gastos en que las partes incurren (a prorrata, o según la proporción en que se convenga, tal como indica claramente el mismo Art. 1862 C.C.) con ocasión del otorgamiento de la escritura pública (que lógicamente, debe extenderse a su inscripción en registro).

 

·         La norma en mención es dispositiva, por cuanto contiene una regla general (las costas de escrituración se dividen entre vendedor y comprador, se presume que a prorrata de su participación en el negocio jurídico) y una excepción (salvo que las partes acuerden otra cosa), permite el mutuo acuerdo expreso entre las partes para romper la regla general que la misma norma también contiene.

 

Tradicionalmente, las normas jurídicas según su relación con la voluntad de los particulares han sido clasificadas en taxativas (imperativas) y dispositivas. Son taxativas, aquellas que obligan en todo caso a los particulares independientemente de su voluntad. Son dispositivas, por el contrario, las que pueden dejar de aplicarse, por decisión expresa de los sujetos en una situación jurídica concreta. Así, respecto de las primeras, no resulta lícito derogarlas ni absoluta, ni relativamente en vista del fin determinado que las partes se propongan alcanzar, porque la obtención de este fin se encuentra cabalmente disciplinado por la norma misma (Corte Constitucional, Sentencia T – 213 de 2008, febrero 28. M.P.: Jaime Araújo Rentería).

 

Surtida la explicación anterior, tenemos que el Art. 223 del Decreto 960 de 1970 (Estatuto del Notariado), norma posterior al clásico Código Civil, y de alcances más especiales que la anterior, establece claramente que en los actos y contratos bilaterales los derechos serán de cargo de las dos partes, por mitades. Los varios integrantes de una parte responderán solidariamente por la cuota de ella. De su texto, arriban las siguientes conclusiones:

 

·         La norma en mención (Art. 223, Decreto 960 de 1970), es una norma especial (Estatuto del Notariado) y posterior (promulgada el 5 de agosto de 1970) frente al Código Civil (Ley 84 de 1873, promulgada el 31 de mayo de 1873).

 

Al respecto, el Art. 2º de la Ley 153 de 1887 prescribe que la ley posterior prevalece sobre la ley anterior, y que en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior (como en este caso), y ambas preexistentes al hecho que se juzga (situación que ocurre aquí), se aplicará la ley posterior.

 

A su vez, el Art. 5º de la Ley 57 de 1887 estableció con claridad que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. De lo dicho se deduce también que, si se tienen dos normas especiales y una de ellas, por su contenido y alcance, está caracterizada por una mayor especialidad que la otra, prevalece sobre aquella, por lo cual no siempre que se consagra una disposición posterior cuyo sentido es contrario al de una norma anterior resulta ésta derogada, pues deberá tenerse en cuenta el criterio de la especialidad, según los principios consagrados en los Arts. 3º de la Ley 153 de 1887 y 5º de la Ley 57 del mismo año (Corte Constitucional, Sentencia C – 005 de 1996, enero 18, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo).

 

En este caso, el Estatuto de Notariado (Decreto 960 de 1970) derogó el Título 42 del Código Civil y las disposiciones que hasta esa época lo habían adicionado o subrogado, relativas a las materias reguladas por el presente Estatuto.

 

Ello nos ubica en la regla del Art. 3º de la Ley 153 de 1887: estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería (ambos eventos, son situaciones constitutivas de derogatoria tácita de las leyes).

 

·         Finalmente, la norma que aplica al caso presente (Art. 223, Decreto 960 de 1970), además de especial y posterior al Art. 1862 C.C., se aplica como regla general a los actos y contratos bilaterales, a excepción de los contratos de mutuo y en los de garantía (prenda, hipoteca), en los cuales los derechos notariales serán de cargo del deudor, de igual manera respecto de las cancelaciones consecuenciales (Art. 224, Decreto 960 de 1970).

 

Y, para lo que aquí interesa, tenemos una norma de aplicación específica para la situación que nos ocupa, cual es el Art. 227 del mismo Decreto 960 de 1970:

 

“Art. 227. En la liquidación de sociedades conyugales o herencias, en la partición de bienes comunes, en la constitución de sociedades y en los demás actos o contratos en que concurran varios interesados, los derechos notariales serán de cargo de todos ellos, a prorrata de su correspondiente interés, pero frente al Notario, todos responderán solidariamente.”

 

Ahora, aprovechando todo lo ya dicho, me voy a permitir hacer algunas advertencias sobre la "letra menuda" de las disposiciones vigentes del Decreto 960 de 1970:

 

·         El Art. 223 (aplicable a los actos o contratos bilaterales), indica que los derechos serán de cargo de las dos partes, por mitades. Aquí hablamos de compraventa, permuta, dación en pago, arrendamiento (éste contrato, como no tiene por objeto la transferencia del derecho de propiedad, es consensual y no requiere de otorgamiento por escritura pública).

 

Y aclara que los varios integrantes de una parte responderán solidariamente por la cuota de ella. Eso quiere decir que si la parte compradora se compone a su vez de seis (6) personas, cada uno de esas seis (6) compradores (que adquirirían en comunidad, cuotas partes equivalente a 1/6 del 100% total adquirido) responden solidariamente (ante el Notario) por los gastos notariales. Parece superflua la estipulación (pues en la Notaría no se otorga la escritura si no se pagan los gastos notariales), pero el legislador es sabio y no sobraba dejar claro ese punto.

 

·         Tratándose de actos y contratos unilaterales (típicamente: la donación), el pago de los derechos será de cargo del otorgante que emita la declaración (Art. 224, Decreto 960 de 1970).

 

Y aquí, algo para tener muchísimo cuidado: el Inc. 2º del precitado Art. 224 prescribe que si interviniere representante, éste será solidariamente responsable con su representado. Ello quiere decir que si quien comparece a otorgar una escritura de donación lo hace por poder, general o especial, se vuelve codeudor solidario frente a la notaría, de los gastos de escrituración.

 

·         Para los contratos de mutuo y de garantía (prenda e hipoteca), que son una modalidad de contratos bilaterales, el Art. 225 consagra una excepción a la regla general del Art. 223: aquí los derechos notariales serán de cargo del deudor, y lo mismo ocurrirá respecto de las cancelaciones consecuenciales (la escritura de cancelación de la hipoteca, por ejemplo).

 

·         Todavía existe una norma (Art. 226) que reduce a la mitad los derechos notariales tratándose de contratos de compraventa en los que intervenía el Instituto de Crédito Territorial (ICT). Esa entidad fue liquidada, sucediéndose el INURBE y el INSCREDIAL, todas igualmente extintas.

 

·         El Art. 228, se refiere a los derechos notariales de particulares que contraten con la Nación, los departamentos y los municipios (asimilándose los distritos especiales a los municipios), obligando a los primeros a responder ante el Notario por los derechos a cargo de aquellas entidades. Y advirtiendo que no causarán derechos los actos exclusivos de las mismas, ni los celebrados entre ellas solas.

 

·         En los servicios notariales no comprendidos en las disposiciones precedentes, los respectivos derechos serán de cargo de quienes los hayan solicitado (por ejemplo, la constitución de reglamento de propiedad horizontal).

 

Y aquí, el remate del asunto:

 

Según el Art. 230 del mismo Decreto 960 de 1970, "las reglas del presente Capítulo (se refiere al Capítulo II, De la obligatoriedad del pago; del Título VIII, Del arancel, o sea, de los derechos notariales) se aplicarán a falta de estipulación diferente de los interesados".

 

Eso significa que las normas arriba señaladas (Arts. 223 a 229) son de carácter supletivo (y NO taxativo o imperativo), por lo cual volvemos al mismo punto del Art. 1862 C.C.: si hay disposición de las partes en contrario, todo se puede negociar frente a estos rubros.

 

(Ustedes dirán: que rodeo tan extraño para volver al mismo asunto)

 

En fin. Para zanjar toda esta cuestión, el Art. 231, con absoluta sabiduría, establece que los Notarios podrán abstenerse de autorizar las escrituras y autorizaciones en que hayan intervenido, hasta cuando reciban la totalidad de los derechos que les corresponden por la prestación de sus servicios.

 

Por supuesto, en la práctica, los Notarios aplican esta facultad siempre. Razón por la cual las reglas de solidaridad terminan siendo inocuas, ya que, si no se pagan los derechos, las escrituras públicas no se otorgan. Pero esta discusión, en apariencia tan intrascendente, adquiere mucha relevancia especialmente en Derecho de Familia, por el contexto que subyace a tan particulares negociaciones.

 

Ya se acordarán de mí los abogados cuando les toque discutirlo.

 

Gracias a todos.