Derecho testamentario en tiempos del COVID-19 (2): el testamento nuncupativo ante cinco testigos

Hola a todos:

En mi publicación inmediatamente anterior, dí explicaciones acerca del testamento verbal, planteándolo como una alternativa viable de urgencia, para efectuar declaración de última voluntad en estos tiempos del COVID-19. 

Ahora me referiré a la otra modalidad viable en esos escenarios (esto es, cuando es inviable acudir ante un Notario para poder otorgar el testamento mediante las maneras más solemnes, en sus modalidades abierto y cerrado): el testamento nuncupativo.

Nota: el testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos, y testamento cerrado o secreto es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas.

Definición y características del testamento nuncupativo ante cinco testigos

El Art. 1070 C.C., sienta la regla general en materia de testamentos, en cuanto a que el testamento solemne y abierto (esto es, aquel cuyo contenido puede ser conocido por todos quienes tengan acceso a la escritura pública de su otorgamiento), deberá otorgarse ante Notario o su suplente y tres (3) testigos. Y el Art. 1078 C.C., ordena otorgar el testamento cerrado ante Notario y cinco (5) testigos.

Pues bien, el Art. 1071 C.C., señala que en los lugares en que no hubiere notario o en que faltare este funcionario, podrá otorgarse el testamento solemne, nuncupativo, ante cinco (5) testigos que reúnan las cualidades exigidas en el mismo Código Civil, es decir, lo previsto para el régimen de inhabilidades (Arts. 1068 y 1069 C.C.).

Ésto nos pone de entrada ante graves dificultades, si de lo que se trata es utilizar este instrumento como una manera de plasmar de manera legal la última voluntad del testador sin un Notario presente, pues resulta hoy en día muy difícil - al menos en las ciudades o cabeceras municipales - establecer el presupuesto de la norma, esto es, que no exista notario o que falte ese funcionario. 

En Bogotá, a modo de ejemplo, hay 80 notarías. Pero existen muchos circuitos notariales donde solamente existe una (1) o dos (2) notarías, o sea, que la situación descrita por la norma puede que no sea tan irreal en estos tiempos tan extraños. 

Sin perjuicio de lo anterior, hay que resaltar que el testamento nuncupativo es un escrito, redactado para cumplir con todos los requisitos de un testamento notarial, el cual debe ser firmado por el testador y los cinco (5) testigos, quienes - se insiste - no deben incurrir en las inhabilidades del Art. 1068 C.C.

En consecuencia, y para evitarse problemas, el medio idóneo para otorgar un testamento in extremis, es el testamento verbal al cual hice alusión en mi artículo inmediatamente anterior.

No obstante lo expuesto, voy a dar algunas explicaciones sobre esta figura, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil:

La ley autoriza el testamento nuncupativo ante testigos, sin la presencia del Notario, como lo estatuye el Art. 1071 C.C., pero solo en forma subsidiaria del nuncupativo solemne ordinario, y para el caso excepcional de que en el lugar donde ha de otorgarse el testamento no hubiere Notario, o faltare este funcionario. Fuera de esta situación, especial de excepción, no puede válidamente testarse ante cinco testigos (Casación Civil del 16 de abril de 1942, M.P.: Hernán Salamanca. Un testamento nuncupativo otorgado en Pasto para el año 1936, cuando existían dos notarías en ese círculo notarial).

Es posible otorgar un testamento nuncupativo ante cinco (5) testigos, con firma a ruego del testador. Múltiples disposiciones legales dan a la firma a ruego el mismo valor que a la firma propia, sin que, por lo mismo, la falta material de la propia firma pueda reputarse falta efectiva de firma, en cuanto esté aquella supliéndola o reemplazándola. El Art. 1075 C.C. autoriza expresamente la falta de la firma personal en su Inc. 2º (Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia, expresando la causa). Esta situación se discutió en Casación Civil del 9 de abril de 1945, M.P.: Ricardo Hinestrosa Daza (el testamento fue declarado como válido).

Cuando el Art. 1071 C.C., faculta a otorgar este testamento ante cinco testigos sin la intervención de Notario, define dos eventos: a) en los lugares en que no hubiere notario, o sea, en los municipios que no fueren cabecera de Circuito de Notaría; b) en los casos de que faltare este funcionario, o sea, por falta accidental del notario, por no hallarse "expedito" (Art. 2578 C.C., ya derogado por el Decreto 960 de 1970), a causa de ausencia del lugar, enfermedad u otra circunstancia semejante.

Adicionalmente, las formalidades esenciales que deben observarse en el testamento abierto ante cinco testigos, son las mismas exigidas respecto del testamento nuncupativo ante notario y tres testigos, a más de las que están destinadas a darle el carácter de documento público de que carece inicialmente. Entre uno y otro testamento no hay más diferencia que la sustitución del notario por dos testigos más. 

Como el testamento nuncupativo celebrado ante solo testigos, es inicialmente solo un documento privado en cuyo otorgamiento no ha intervenido notario ni otro funcionario público, la ley exige el cumplimiento de determinadas diligencias ante juez competente (actualmente, de la jurisdicción de familia) para convertirlo en documento público. Tales son las diligencias que la ley llama de publicación y que algunos autores denominan de legalización, las cuales constituyen formalidades esenciales del propio acto testamentario, sin cuyo cumplimiento el testamento carece de existencia jurídica. 

Esos requisitos los listan los Art. 1077 C.C. y 474 C.G.P., así:

La petición (que no es demanda en sentido estricto) deberá dirigirse al juez del lugar donde se otorgó, acompañada del escrito que contenga el testamento nuncupativo y de la prueba de la defunción del testador. 

El juez ordenará la citación de los testigos instrumentales para que concurran a audiencia cuya fecha y hora señalará, con el fin de que reconozcan sus firmas y la del testador, en la forma prevista por el Art. 1077 C.C., el cual prevé que si uno o más de ellos no comparece por ausencia o por otro impedimento, bastará que los testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos presentes.

En seguida, según el mismo Art. 1077 C.C., pondrán el juez y su secretario sus rúbricas en cada página del testamento, y después de haberlo el juez declarado testamento nuncupativo, expresando su fecha, lo mandará pasar con lo actuado, al respectivo notario, previo el correspiente registro.

Si las firmas del testador o de los testigos no fueren reconocidas o debidamente abonadas, o si de las declaraciones no aparece que dicho acto es el testamento del causante, el juez declarará que el escrito no reviste el carácter de testamento nuncupativo, sin perjuicio de que la cuestión se ventile en proceso de conocimiento, con audiencia de quienes tendrían el carácter de heredero abintestato o testamentarios en virtud de un testamento anterior (Art. 474 C.G.P.).

No sobra aclarar que aunque en principio, la deposición de los testigos instrumentales se reduce al mero reconocimiento de sus firmas y de la del testador, el juez puede formular las preguntas tendientes a esclarecer y completar su declaración a fin de cerciorarse si en verdad se ha realizado el otorgamiento del testamento por la persona a quien se atribuye y ante los testigos que aparecen en él como tales y que lo suscriben. 

Con el lleno de todas estas formalidades, el testamento nuncupativo que solo fue otorgado como instrumento privado, queda convertido en documento público, y puede considerarse como terminado. 

Las diligencias judiciales de publicación del testamento nuncupativo otorgado ante cinco testigos, constituyen acto de jurisdicción voluntaria y no juicio contencioso entre las partes. No puede admitirse, en consecuencia, gestión de persona interesada en oponerse al perfeccionamiento del acto testamentario. Porque desde luego, la resolución del juez con que terminan las diligencias, al declarar nuncupativo el testamento y ordenar su protocolización, no implica el desconocimiento de los derechos de quienes quieran demandar en juicio contencioso la nulidad del testamento, aduciendo allí las pruebas correspondientes. 

Para finalizar este punto, debe recordarse que tratándose de un acto solemne, el testamento nuncupativo que no ha cumplido con todo este proceso, no tendrá valor alguno. 

Es un requisito ad solemnitatem cuya pretermisión genera nulidad absoluta, exigencia legal que se justifica (en todos los testamentos, solemnes y menos solemnes) para que quede una prueba preconstituida sobre las disposiciones del testador y se evite en lo posible el fraude y las falsificaciones, y para que un acto de tanta importancia y trascendencia en la vida jurídica se cumpla en la forma más clara, precisa y reposada. 

Como decía Jaubert, uno de los informantes del Código de Napoleón: los testamentos se otorgan en el último momento de la vida, y por esto es útil multiplicar las precauciones en favor de un individuo que puede estar sitiado por la intriga y la codicia (Casación Civil del 28 de julio de 1955, M.P.: Manuel Barrera Parra; y del 25 de abril de 1956, M.P.: Luis Felipe Latorre U.).

Consejo práctico

Es muy importante reparar que el simple hecho de que en el lugar y al tiempo en que se otorgó el testamento hubiera notario, así fuese en número plural, no impide la posibilidad concreta de su celebración ante solos testigos, con los trámites del nuncupativo, o inclusive, en su caso, con simple expresión oral no vertida por escrito (Casación Civil del 20 de febrero de 1968, M.P.: Fernando Hinestrosa, citando Casación del 3 de septiembre de 1925, del 8 de abril de 1938, del 26 de junio de 1940, y del 6 de octubre de 1953).

Esto para significar dos situaciones:

Es viable, admitir judicialmente un testamento nuncupativo otorgado en un lugar donde existe notario (o notarios), pero que por circunstancias muy particulares (concretamente, la absoluta premura de la situación), se optó por otorgar un testamento nuncupativo ante testigos.

En el caso en cita (Casación del 20 de febrero de 1968), la Corte concluyó que habiendo en la ciudad de Bogotá diez notarías (el testamento fue otorgado en 1963), no hubo materialmente oportunidad de conseguir un notario: el causante (quien falleció en la Clínica de Marly), consciente de la gravedad de su estado, expresó su determinación de testar y solicitó ayuda para conseguir un notario, ante lo cual los cuatro visitantes presentes en su lecho de muerte procedieron a buscar uno sin éxito. Así, habida consideración de la urgencia, dada la gravedad del enfermo y el fundado temor de fallecer de un momento a otro, procedió el mismo testador a su disposición, asistido por uno de sus amigos (quien era abogado), ante cinco testigos, varios de los cuales eran los visitantes de un torero hospitalizado en la habitación contigua, agregándose que al día siguiente el testador entró en agonía y falleció.

El testamento, que había sido declarado inválido en las dos primeras instancias, fue tenido como válido, esto es, nuncupativo ante cinco testigos, a pesar de haber sido otorgado en la ciudad de Bogotá, por las particulares situaciones que ameritan su otorgamiento.

Igualmente, puede llegar a ser viable entender que un testamento nuncupativo ante cinco testigos, puede convertirse, en determinadas y muy particulares circunstancias, en un testamento verbal, si al momento de otorgarlo se cumplió el requisito de expresar las disposiciones testamentarias de viva voz, que aplica para los testamentos nuncupativos. 

Explico lo anterior: dice el Art. 1074 C.C., que el testamento abierto podrá haberse escrito previamente, pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta voz por el notario, si lo hubiere, o a falta de notario, por uno de los testigos designados por el testador a este efecto. Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones.

Nótese que esa norma dice que quien debe leer el contenido del acto testamentario, es o el notario o uno de los testigos designados por el testador para ese efecto. Es decir, que no puede transformarse en testamento verbal (así la causa sea la inminente muerte del testador), un testamento en el cual quien leyó las estipulaciones de viva voz, no fue el propio testador.

Todo lo dicho, en la práctica:

Las circunstancias particulares en que se llegue a encontrar una persona en sus últimos momentos (asumiendo la necesidad imperiosa de otorgar testamento, bien sea por no haber caído nunca en cuenta de otorgarlo cuando estaba completamente sano, o más frecuentemente porque con la urgencia se ve la persona obligada a revocar uno anterior), pueden impedir en la práctica el otorgamiento del testamento ante notario (la Sentencia del 20 de febrero de 1968, claramente atempera el rigorismo literal del Art. 1071 C.C., en situaciones que deben ser acreditadas en el caso concreto). 

Por supuesto, salvo el caso en que el testador físicamente no pueda hablar (y por ende, no pueda otorgar testamento verbal), lo ideal es que se opte por el testamento verbal como primera opción, por ofrecer mayores facilidades (menos testigos, no tener en principio que preocuparse por las inhabilidades del Art. 1068 C.C., más la facilidad de poder grabar el acto de otorgamiento del testamento con el fin de ser aportada esa prueba documental al momento de rendir la declaración de los testigos instrumentales e ilustrativos, sin que ello supla la exigencia legal sobre los testigos instrumentales). 

Sin embargo, nada obsta para que el testador, absolutamente diligente, decida elaborar su propia minuta, la cual podría ser leída por él mismo frente a los cinco testigos (asumiendo ésto como un simple refuerzo al otorgamiento de un testamento verbal), con la intención, inmediatamente, esto es, sin perder la continuidad del acto, solicitar que uno de los cinco testigos lea de nuevo el testamento, de viva voz, para que tanto el testador como los testigos, al momento de dar fin a la lectura del testamento, firmen el documento junto con el testador (quien probablemente, no podrá hacer otra cosa que firmar a ruego).

De esta manera se podría intentar solicitar de manera subsidiaria a la reducción a escrito del testamento verbal, la publicación del testamento nuncupativo. 

Eso habría que verlo en el caso concreto (es decir, en el lecho de muerte del testador). De todas formas, la conclusión final, por toda la problemática inherente al otorgamiento del testamento nuncupativo ante cinco testigos, es que la opción idónea, en esta circunstancia límite (peligro inminente de muerte) es acudir al testamento verbal según lo explicado en publicación inmediatamente anterior. 

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento