Un aspecto clave del secreto empresarial: el valor económico de la información secreta (y porqué no todo puede ser secreto)

Hola a todos: 

Hoy quiero profundizar sobre un tema crucial en la valoración jurídica de los secretos empresariales. Para ello, retomaré puntos de alguna publicación anterior, y luego desarrollaré el punto que quiero exponer ante ustedes. 

El secreto empresarial (también conocido como secreto industrial o comercial) es una institución de la propiedad industrial (subgénero a su vez de la propiedad intelectual), regulada en Colombia por los Arts. 260 a 266 de la Decisión Andina 486 de 2000 (Régimen Común sobre Propiedad Industrial, de la Comunidad Andina, a la cual pertenece la República de Colombia). 

En armonía con los lineamientos normativos internacionales, el Art. 260 de la Decisión define el secreto empresarial como información no divulgada (es decir, secreta), poseída legítimamente por una persona (natural o jurídica), que pueda ser usada en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que pueda transmitirse a un tercero, la cual, además, cumpla con las siguientes condiciones: (a) que la información en su conjunto o en su sistema no sea conocida o fácilmente accesible por las personas que generalmente manejan datos de la misma naturaleza; (b) que la información tenga un valor comercial por ser secreta; (c) que el titular o poseedor de la información haya establecido medidas razonables para mantenerla en secreto.

Sobre esta definición legal, la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, ha definido el secreto empresarial como un conjunto de conocimientos o informaciones que no son de dominio público, que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un bien o servicio, o para la organización y financiación de una empresa o de una unidad o dependencia empresarial, y que, por ello, procura a quien los domina, una ventaja (Concepto 22 - 196277, 24 de junio de 2022).

Atendiendo a tales requisitos, el elemento definitorio de un secreto empresarial, es que la información (que puede ser económica, financiera, técnica, científica, de ingeniería, de negocios, etc.; incluyendo compilaciones, tecnología, técnicas, métodos, fórmulas, programas, procesos, etc.) tenga un valor intrínseco, derivada del hecho de ser desconocida por el público en general. 

Ejemplos notables son los algoritmos de búsqueda de Google, la fórmula del jarabe de Coca Cola, la receta original de KFC, de la salsa especial de la Big Mac de McDonald 's, o del lubricante multiusos WD - 40.

Otro listado, meramente enunciativo, de categorías de información que se pueden llegar a considerar como secreto empresarial son: procesos, técnicas y conocimientos de fabricación; recopilaciones de datos, por ejemplo listas de clientes y proveedores; dibujos y modelos, proyectos, mapas; algoritmos, procesos que se aplican en programas informáticos y los propios programas informáticos; fórmulas de fabricación de productos; estrategias comerciales, planes de actividades, planes de exportación, planes de comercialización, estrategias publicitarias; información financiera; expedientes relativos al personal; manuales: ingredientes; información sobre actividades de investigación y desarrollo (I+D); datos de prueba de productos farmacéuticos, diseños y dibujos de programas informáticos, códigos fuente.

Un secreto empresarial también puede ser una combinación de elementos, que por separado forman parte del dominio público, pero cuya combinación, que se mantiene en secreto, constituye una ventaja competitiva.

Para lo práctico, la protección del secreto empresarial se considera cuando la información confidencial o secreta no es patentable; cuando dicha información se relaciona con un proceso de manufactura o de prestación de un servicio, y no a un producto; y cuando dicha información puede mantenerse secreta por un periodo considerable de tiempo (que no justifica acudir a la protección mediante patente, diseño industrial o modelo de utilidad, que conduce a la revelación de dicha información secreta, y a su futura caracterización como información del dominio público al vencimiento del término de protección, 20 o 10 años, según sea el caso).

En ese orden, reconociendo que la concepción tradicional del secreto empresarial como información atinente al sector técnico - industrial de la empresa (procedimientos de fabricación, reparación o montaje, prácticas para la puesta a punto de un producto, etc.) se ha ampliado para incorporar información relacionada con el sector puramente comercial (venta, publicidad, relaciones con consumidores y proveedores, etc., como la lista de clientes) o incluso otros aspectos de la organización interna de la empresa cuyo conocimiento sería valioso para los competidores (relaciones con el personal, situación financiera, el proyecto de celebrar un contrato, etc.), lo trascendente para evaluar si determinada información es o no es un secreto empresarial, es determinar si su valor económico (en términos de generar una ventaja competitiva para el empresario) depende de que se mantenga en secreto (esto es, fuera del conocimiento del público y de los competidores). 

De esta manera, el know how (saber hacer), puede o no proyectarse hacia información que tenga carácter de secreto empresarial, independientemente de que se califique como secreta o confidencial por el divulgador de la información. 

Para evaluar este aspecto, hay que considerar la dificultad que tenga el tercero para acceder a dicha información. 

Es decir, debe ser una información no fácilmente accesible, incluso a través de mecanismos de adaptación como la reingeniería; porque el titular del secreto empresarial no puede impedir que otras personas utilicen la misma información técnica o comercial, si estas adquirieron o desarrollaron dicha información de manera independiente por su propia cuenta a través de su labor de I+D, la ingeniería inversa, benchmarking o el análisis de los mercados, etc. 

Esto es muy importante, pues los secretos comerciales no se dan a conocer públicamente, y no ofrecen una protección preventiva, a diferencia de las patentes, puesto que no forman parte del estado de la técnica, de tal manera que si un proceso específico para la producción de un compuesto se protege mediante secreto comercial, otra persona puede obtener una patente o un modelo de utilidad respecto de la misma invención (no protegida mediante patente o modelo de utilidad), si el inventor llegó a la misma invención de manera independiente.

También, que tenga un valor económico, que dependa del hecho de estar en reserva (ser secreta), siendo ello lo que genera la ventaja competitiva. O como lo indica la SIC a efectos de configurar la existencia y posible revelación de un secreto empresarial, que la información tenga un valor comercial, efectivo o potencial, en el sentido de que su conocimiento, utilización o posesión permite una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen (Resolución 31714 de 2003, noviembre 19, Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, SIC).

Por consiguiente, si no se reúnen los tres requisitos aludidos (que deba ser secreta para que pueda otorgar una real ventaja competitiva; que se hayan tomado medidas de control razonables y suficientes para mantenerla en secreto, y que tenga un valor económico por ser secreta), la información invocada como secreto empresarial, no será susceptible de protección. 

Como lo ha indicado la SIC: lo primero que se debe probar en un proceso por violación de un secreto empresarial es el carácter de confidencialidad de la información, lo que implica la dificultad de acceso a la misma para quienes normalmente se mueven en el círculo respectivo. Además, no solamente el hecho de firmar cláusulas de confidencialidad convierte la información en secreta, porque muchas veces dichos contratos no son específicos, sino abiertos (Sentencia del 31 de mayo de 2021, Rad. 19 - 301846, Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, SIC).

Este punto es trascendental, pues la jurisprudencia de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, de la SIC, ha sido enfática en negar las pretensiones de las demandas cuando no se prueba la existencia de un conocimiento y el carácter secreto de éste, absteniéndose de continuar con el análisis de los demás aspectos para acreditar la violación del Art. 16, de la Ley 156 de 1996 (normativa nacional sobre competencia desleal). Ejemplos: Resolución 11627 de 2004 (mayo 31); Resolución 10 de 2005.

A lo práctico, es muy frecuente observar contratos o cláusulas de confidencialidad (en inglés, NDA, Non Discosure Agreements), en los cuales se califica como confidencial, TODA información o documentación que se comparta entre las partes, y luego se pretende evitar su divulgación o uso invocando el NDA. 

Por dar un ejemplo, para asegurar su comprensión frente al punto: las listas de clientes o de proveedores. 

En su jurisprudencia, la SIC ha señalado que la información no es secreta y resulta generalmente conocida si es accesible por fuentes públicas, directorios o internet. De esta manera, los clientes están a disposición de todos los competidores del mercado y sus datos se pueden ubicar fácilmente, a través de registros públicos, directorios telefónicos o por internet (Sentencias 119 y 1406 de 2012, Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, SIC). 

En otras decisiones (Resolución 31714 de 2003) se aceptaba que la lista de clientes podría constituir secreto empresarial cuando, además de información básica, contiene información sobre la situación financiera, de cartera o hábitos de consumo o compra de los clientes, entre otras. En todo caso, la regla general es que los adquirentes potenciales de bienes y servicios, así como el acceso a ofertas mercantiles, por regla general es de conocimiento público y de fácil acceso por medios masivos de información como internet, claro está, a menos que se demuestre que en un caso específico esa información por circunstancias especiales podría considerarse como confidencial (Sentencia 6 de 2016, Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, SIC).

En Sentencia 10 de 2010, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, SIC   al analizar la supuesta violación del Art. 16 de la Ley 256 de 1996 (la conducta de violación de secretos, como acto de competencia desleal), por la explotación de una lista de clientes en el mercado de los lubricantes, consideró que dicha información no puede ser considerada como secreta, toda vez que en el contexto del mercado de la comercialización de lubricantes los clientes que atienden los distribuidores de ese producto no tienen un carácter secreto porque es usual que los señalados clientes tengan simultáneamente varios distribuidores.

En este sentido, la información sobre la cual recae el secreto empresarial debe no resultar evidente y de fácil acceso, y por lo tanto, requerir un esfuerzo significativo (dado por la experiencia industrial o comercial del empresario para su elaboración, como resultado de un trabajo de recopilación, organización y análisis, producto de dicha experiencia empresarial; Resolución 31714 de 2003, noviembre 19, y Resolución 11090 de 2003, abril 29, Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, SIC). 

El Tribunal Superior de Bogotá (Sentencias del 18 de junio de 2014 y del 7 de mayo de 2021), ha señalado que un listado de precios difícilmente puede ser secreto puesto que es producto de la interacción de los agentes del mercado al ofrecer y demandar productos, lo que hace necesario que los precios sean conocidos por terceros para que se conviertan en potenciales clientes. Sin embargo, según esta interpretación, nada obstaría para que un empresario pueda demostrar que la metodología de construcción de un precio es un secreto empresarial y ello resulte demostrado en el proceso.

En síntesis: el secreto empresarial, para ser objeto de protección, debe estar comprendido por información secreta que no pueda ser fácilmente obtenida por cualquier persona. Esto no se cumple con la información divulgada, al menos, en cuanto a la contenida en el documento que señala la metodología o etapas del proceso de diagnóstico. 

El Indecopi (Perú), ha señalado con respecto a las bases de datos de proveedores, que puede llegar a constituir un secreto empresarial en la medida que dicha información se encuentre directamente vinculada a una situación comercial y posición en el mercado de un competidor (Resolución 3656 - 2012 / SDC), exigiendo que dicha lista de clientes o proveedores debe encontrarse aparejada de información complementaria sobre, por ejemplo, las negociaciones o los descuentos por volumen aplicados, para poder llegar a calificarse como secreto empresarial (Resolución 1069 - 2012 / SC).

Por dar otro ejemplo, mucho más claro, las fórmulas de los saborizantes o la información sobre las materias primas utilizadas, por su propia naturaleza, tienen un alto valor competitivo y otorga por definición una sustantiva ventaja comercial e industrial a su titular (Resolución 1069 - 2012 / SC, Indecopi).

Recordando que en un proceso judicial, la demostración sobre este requisito en concreto corresponde a carga de la prueba en cabeza del demandante (Art. 167 C.G.P.), al punto que la demostración del valor comercial de la información es fundamental para efectos de cumplir con el requisito de realizar un juramento estimatorio de la cuantía de las pretensiones y los perjuicios reclamados por el demandado (Art. 106 C.G.P.), la discusión sobre este punto es supremamente relevante, al punto de exigir eventualmente su valoración por peritos.

Y otro ejemplo más usual. So pretexto de continuar con negociaciones precontractuales (durante las cuales las partes firman un NDA), una parte presenta a la otra un plan de trabajo o cronograma, en el cual NO se aporta información particular que pueda tener aquel valor al que hace referencia el secreto empresarial (no se comparten fòrmulas, datos, algoritmos, etc., que SÌ encuadren en el requisito al que se refiere esta publicación).

La información compartida en el documento arriba analizado, es simplemente una descripción sucinta y genérica, de los pasos lógicos necesarios para cumplir con el objetivo pretendido, anunciado en el mismo documento. 

En esos eventos, no se divulgan datos o información específicos, que puedan representar una ganancia, ventaja económica o competitiva (porque tampoco representan un verdadero avance inventivo, frente al estado de la técnica), y que no puedan ser replicados, o descubiertos de manera independiente por un tercero. 

Es decir: el señalamiento y descripción de los pasos o etapas, así como de las actividades necesarias para cumplir cada paso o etapa, puede ser replicado, de manera idéntica o sustancialmente igual, por cualquier persona promedio versada en el arte, profesión u oficio pertinente (por ejemplo, áreas de la ingeniería), al buscar resolver el problema técnico objetivo.

De esta manera, aplicando de manera análoga a las patentes, el test de no evidencia o no obviedad (nivel inventivo, actividad o altura inventiva), se deduce que la solución técnica propuesta por el hipotético documento (propuesta con cronograma), comparado con el estado del arte, resultaría obvia para una persona versada en el arte, profesión u oficio (con conocimiento común general y relevante, pero sin imaginación), en el sentido de que podría llegar al mismo resultado utilizando exactamente el mismo mecanismo. 

Para casos como este, como no se comparte información que tiene que mantenerse en secreto, teniendo valor comercial precisamente por ser información secreta (a la cual un tercero no podría tener acceso de manera independiente), NO se está ante un secreto empresarial, a pesar de haber firmado un NDA (por lo general, genérico) con ocasión del cual se compartió la información. 

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento