Secretos empresariales y acuerdos de confidencialidad (NDA = Non Disclosure Agreements): aspectos a considerar en su redacción

Hola a todos: 

En publicación anterior hablé sobre el secreto empresarial, una de las instituciones de la propiedad industrial, la cual depende notablemente de un modelo particular de contratos (o cláusulas), de confidencialidad (conocidos también como NDA = Non Disclosure Agreements).

Un NDA es un acuerdo (esto es, un contrato o negocio jurídicamente vinculante, que puede ser estipulado como parte integral del clausulado de otro negocio jurídico, como un contrato laboral, de prestación independiente de servicios, de colaboración empresarial, sociedad comercial, cuentas en participación, u otros contratos tales como el de distribución, agencia comercial o suministro; o celebrarse de manera autónoma e independiente) mediante el cual se comparte (es decir, se divulga) determinado material, conocimiento o información que las partes desean compartir para determinados propósitos con los alcances del secreto empresarial) , pero cuyo acceso se desea restringir frente a terceros. 

Estos acuerdos se celebran cuando no existe una obligación legal específica que imponga a una de las partes la obligación de guardar secreto, confidencialidad o reserva de la información que a ella se le comparte (por ejemplo: el privilegio abogado - cliente, el secreto de confesión, la confidencialidad médico - paciente, la reserva bancaria, o las obligaciones de las autoridades de guardar bajo reserva la información sobre defensa o seguridad nacionales, materia diplomática o negociaciones reservadas, habeas data, datos genéticos humanos, etc.), bien sea, para reforzar dicha relación legal; o como ocurre con mayor frecuencia, cuando un empresario inicia relaciones o negociaciones con otro empresario (para evitar la divulgación indiscriminada o el aprovechamiento inconsulto de dicha información que se desea mantener en secreto, sin temor a que termine en las manos de sus competidores).

En estos acuerdos, puede ocurrir que sea una sola la parte divulgadora o reveladora (esto es, quien comparte la información a la otra, bajo el cargo de mantenerla confidencial o secreta), o que sean ambas partes contratantes, quienes sean mutuamente reveladoras y receptoras entre sí (como cuando acuerdan compartir recíprocamente información, para realizar desarrollos conjuntos). 

Por supuesto, los NDA se implementan por vía general antes de que inicien las negociaciones entre los empresarios sobre potenciales emprendimientos conjuntos, y son comunes en los contratos de trabajo para proteger la información confidencial (no obstante que, al tenor del Núm. 2, Art. 58 del Código Sustantivo del Trabajo - CST, es una obligación legal expresa del trabajador, el no comunicar a terceros, salvo autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al empleador, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes).

En este tipo de acuerdos se señalan, como mínimo: 

(a) Partes involucradas en el acuerdo;

 (b) Definición de información confidencial o secreta (lo cual, muchas veces resulta siendo no tan simple de establecer, y debe señalarse, en términos suficientemente amplios, pero no tan absolutamente genéricos, para garantizar una efectiva protección). Aquí la recomendación general es fijar un contenido amplio de la información confidencial, puesto que lo que no esté expresamente incluido, le permite a la parte contraria utilizarla sin ninguna restricción. 

(c) Exclusiones a la obligación de guardar confidencialidad (que pueden incluir una gran variedad de situaciones, aparte de algunas típicas, como los requerimientos de autoridad judicial, o los trámites ante autoridades administrativas, por ejemplo, para obtener licencias o patentes); 

(d) Usos apropiados y lícitos de la información; 

(e) Término de protección (el cual depende del valor económico a través del tiempo de dicha información), que implica definir, tanto el término del acuerdo (durante la relación comercial o laboral que une a las partes), y el término (necesariamente posterior) de no divulgación (que permita que la información confidencial siga siendo protegida durante el tiempo en que sea relevante para los negocios de las partes involucradas); 

(f) Penalidades o sanciones, consecuencias por el incumplimiento (para efectos de una futura acción civil de indemnización de perjuicios, al margen de ser el NDA presupuesto esencial para iniciar acciones por competencia desleal e instaurar denuncias penales contra el infractor); 

(g) Jurisdicción aplicable y otras previsiones.

De esta forma, un NDA es una manera adecuada, a bajo costo, de proteger la información valiosa de la empresa mediante acuerdos jurídicamente vinculantes, previniendo que ésta se vuelva pública, sin autorización previa y expresa del poseedor - divulgador, y buscando asegurar que lo compartido se utilice solo para los propósitos fijados en el documento (sobre el presupuesto esencial de ser un documento claro y no genérico, que de manera inequívoca determine qué y qué no puede ser divulgado a terceros).

La celebración de un NDA de manera previa a la divulgación de la información confidencial resulta esencial, pues ello permite al poseedor de dicha información confidencial ejercer contra el infractor las acciones civiles, tanto preventivas (para evitar la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno, Núm. 2, Art. 20, Ley 256 de 1996) como indemnizatorias (que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante), previstas por la Ley 256 de 1996 (por la cual se dictan normas sobre competencia desleal, siendo la revelación de secretos una de sus modalidades específicas, Art. 16 Ibid.); además de las acciones indemnizatorias derivadas de la violación de los mismos acuerdos. 

No está de más, aclarar que la violación de reserva industrial o comercial /emplear, revelar o divulgar divulgue descubrimiento, invención científica, proceso o aplicación industrial o comercial, llegados a su conocimiento por razón de su cargo, oficio o profesión y que deban permanecer en reserva) es un delito penal (Art. 308, Ley 509 de 2000, Código Penal), sancionada con prisión de 32 a 90 meses (tipo básico) o de 48 a 126 meses (modalidad agravada, cuando se obtiene provecho propio o de tercero).

Los errores comunes en la redacción de un NDA (que terminan afectando su validez o dificultando su aplicación) incluyen definir la información confidencial de manera demasiado amplia o ambigua (a lo cual se suma, cuando durante la relación contractual, al revelar la información confidencial específica, no se advierte que ésta tiene carácter confidencial); no incluir una cláusula de duración adecuada (recordando que hay que considerar dos periodos particulares de tiempo, el de duración de la relación contractual subyacente, y el tiempo de reserva posterior a la finalización de la relación base), y no especificar claramente las consecuencias del incumplimiento.

Para demostrar la violación del NDA, hay que probar, primero que el acuerdo fue oportuna y válidamente celebrado (como presupuesto esencial de la obligación), y además, contar con registros de la información compartida por el divulgador con el receptor (en el marco del contrato), así como de cualquier intercambio que pueda haber llevado a la divulgación indebida (esto es, la ilícita que se pretende reprimir).

Recuérdese aquí que la información previamente compartida por una parte (en el curso de una propuesta comercial) que no fue calificada expresamente como información confidencial bajo un NDA, no puede ser entendida después como confidencial (es decir, en momento posterior a su divulgación). Otro error común de los empresarios que justamente, la redacción correcta y oportuna del acuerdo, busca prevenir.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento