Aspectos clave sobre la responsabilidad precontractual (jurisprudencia CSJ, casación civil, 1970 - 2022)

Hola a todos: 

Éste es un tema muy particular en materia de responsabilidad, que se discute cuando dos empresarios realizan acercamientos preliminares, con miras a concretar una futura negociación bajo el contexto del proyecto; los cuales se rompen de manera inesperada (con o sin un proceso licitatorio).

Al respecto, doctrinariamente se ha especulado sobre si las circunstancias ocurridas durante la fase precontractual o de los tratos preliminares que puedan ocasionar daño quedan subsumidas en supuestos propios de la responsabilidad extracontractual, en razón de no haberse formado el contrato, o que cuando aquellos actos comportan un contenido de carácter obligacional, los eventos de incumplimiento que causen perjuicios se adecuen a hipótesis de responsabilidad contractual. 

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, se ha orientado siempre por la primera tesis (responsabilidad extracontractual, pues no se formó el contrato pretendido): SC del 11 de mayo de 1970; SC del 28 de junio de 1989, M.P.: Romero Sierra, R.; SC del 27 de junio de 1990; SC del 28 de julio de 1998, M.P.: Castillo Rugeles, J.; SC del 2 de agosto de 2001, C.P.: Jaramillo Jaramillo, C.; SC del 12 de agosto de 2002, M.P.: Ramírez Gómez, J.; SC del 19 de diciembre de 2006, M.P.: Jaramillo Jaramillo, C.; SC del 26 de febrero de 2010; SC del 5 de julio de 2011, M.P.: Díaz Rueda, R.; SC10103 - 2014, agosto 5, M.P.: Cabello Blanco, M.; SC2775 - 2018, julio 3, M.P.: Tejeiro Duque, O.; SC711 - 2022, marzo 31, M.P.: Gaarcía Restrepo, A.; SC1303 - 2022, junio 30, M.P.: Ternera Barrios, F.; SC3978 - 2022, diciembre 14, M.P.: Guzmán Álvarez, M.

En SC del 28 de junio de 1989 (M.P.: Romero Sierra, R.); se explicó que los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integral de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato. 

También, que durante el decurso mismo de tales actos, tratos o conversaciones, las partes contratantes están ligadas por unas reglas jurídicas tendientes a asegurar una cierta protección contra la mala fe o la ligereza de su contraparte, pues no pueden considerarse vinculadas por un contrato hasta que no se haya producido el consentimiento respectivo; por ello, los mecanismos de la responsabilidad extracontractual pueden ser utilizados para impedir que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño de aquella otra cuyo interés ha sido solicitado por ella. De consiguiente, se ha admitido por la aludida fuente, que una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in contrahendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza de la seriedad de los tratos que venían realizándose.

Para Messineo, las negociaciones (tratos preliminares) no no son vinculatorias, en el sentido de que el resultado de ellas no es todavía el contrato, sino un esquema meramente hipotético, que llegará a ser contrato, en caso de que y en cuanto sobre él, esto es, sobre cada una de sus cláusulas, se produzca el consentimiento de las partes (conditio iuris); por lo tanto, las negociaciones no obligan; tampoco el contenido de los puntos, sobre los que la discusión se ha agotado, es todavía vinculatorio para las partes. 

Pero las negociaciones obligan en otro sentido: esto es, que, cuando han llegado a tal punto que permite prever que el contrato debería poderse formalizar y una de las partes rompe las negociaciones sin un justo atendible motivo (culpa in contrahendo, es decir, culpa en el curso de negociaciones contractuales; responsabilidad precontractual) la parte tendrá derecho al resarcimiento del daño, o sea, el llamado interés contractual negativo (id quod interest contractum initumnon fuisse) en contraposición con el llamado interés contractual positivo, o interés en el cumplimiento, cuando pueda probar que, confiando en el estado de las negociaciones, ha incurrido en gastos que no hubiera hecho si hubiese podido prever que el contrato no se concluiría, o bien ha perdido oportunidades o rehusado ofertas igualmente (o más) ventajosas de otra persona, sufriendo así un daño.

Según Scognamiglio, la fase de dichas negociaciones precede a la fase formativa propiamente dicha, constituye un momento preliminar y no necesario, y se concreta en una serie de actos que de suyo no son vinculantes en cuanto se refiere a la celebración del contrato, pero que sí son susceptibles de asumir en la práctica un cierto relieve dentro de esa finalidad, por lo menos en los negocios de mayor importancia (que requieren en verdad un intercambio preventivo de comunicaciones, proyectos, etc., luego de lo cual es posible lograr el acuerdo punto por punto). El problema que el legislador se plantea a este propósito es compaginar la libertad de acción de las partes, que no debe tener restricciones durante esa fase preliminar, con la exigencia de imponer a los contratantes una línea de conducta suficientemente respetuosa de los intereses de la contraparte, con el objeto de evitar que las negociaciones previas puedan convertirse en fuente de daños.

De manera que en cuanto a la entidad y a la naturaleza de la responsabilidad consiguiente a la violación de los citados deberes, no pudiéndose sostener que haya incumplimiento del contrato, que no alcanzó a tener existencia, se considera que la responsabilidad refleja en esos casos únicamente el llamado interés negativo, o sean las consecuencias dañinas (gastos, pérdidas de otros negocios, etc.), de la falta de celebración del acuerdo. O en otros términos, que se responde por la trasgresión de los mencionados deberes genéricos de conducta, que ciertamente no se pueden equiparar a obligaciones en sentido propio, emanadas de las partes.

En SC del 27 de junio de 1990, se ratificó lo expuesto, partiendo de la idea de que antes del ajuste del contrato, es decir, en la etapa de los tratos preliminares o prenegociales, o sea aquella que antecede al contrato mismo que se proyecta realizar, la responsabilidad que eventualmente se pudiera deducir se enmarca en la tesis de la responsabilidad precontractual, distinta ella a la contractual que solo puede derivarse a partir de la celebración efectiva del contrato, porque en aquella solamente se van configurando las bases correspondientes para la consolidación paulatina de mayor o menor grado, de la contratación proyectada. De manera que esta concepción descarta a priori la posibilidad de que en tal fase se traben vínculos jurídicos que puedan admitir el tratamiento propio de la responsabilidad contractual, con independencia del perfeccionamiento del contrato. 

En este contexto, para poder brindar una solución jurídica al asunto, se debe señalar que el Art. 863 C. de Co., prescribe que las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen. 

Aludir a la buena fe en materia de la formación y ejecución de las obligaciones, apareja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que define los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, el afianzamiento de la confianza suscitada frente a los demás; en síntesis, comportarse conforme se espera de quienes actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad. Y cabalmente, a tan amplio espectro de actuación se refiere el citado Art. 863 C. de Co., de manera, pues, que el proceso de creación de las relaciones obligatorias debe sujetarse a ciertas normas sociales concretas que subyacen en la conciencia ético-jurídica de las comunidades, o sectores de las mismas y que imponen a las personas  guardar fidelidad a la palabra dada, no traicionar la confianza despertada en los demás, no interrumpir abrupta e injustificadamente las negociaciones, entre otras (SC del 9 de agosto de 2000, M.P.: Castillo Rugeles, J.).

Quiere decir lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actúo o no de buena fe, resulta imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y ulteriormente varíe, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generando así su inequívoco rompimiento. De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan sólo a un segmento o parte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual (o parte de la precontractual), ya que es necesario, como corresponde, auscultar íntegramente, según se indicó, valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección y diligencia, según sea el caso. Al fin y al cabo, sin excepción, ella se predica de la integridad de eslabones que, analizados en retrospectiva, conforman la cadena contractual (iter contractus), rectamente entendida. No es gratuito que el citado Art. 863 C. de Co., expressis verbis, establezca un débito de comportamiento que cobija todo el período precontractual, sin distingo de ninguna especie (SC del 2 de agosto de 2001, C.P.: Jaramillo Jaramillo, C.).

Ese camino (iter) negocial puede estar circunscrito a simples tratos preliminares o tratativas, mediante los cuales los intervinientes, de ordinario, básicamente exploran recíprocamente sus posiciones e intereses en relación con el potencial contrato. Esos contactos o acercamientos, si bien - incluso - pueden conducir al logro de acuerdos respecto de ciertos y específicos puntos, no suponen, inexorablemente (o in toto), la celebración del contrato propiamente dicho, el que es corolario de un acuerdo más definido alrededor de sus elementos esenciales y, por contera, vinculante, merced al establecimiento de aspectos neurálgicos en la respectiva esfera negocial.

Los tratos preliminares, entendidos pues como el conjunto o plexo de actividades realizadas por quienes persiguen la celebración de un contrato en aras de concretar los posibles términos del mismo (reuniones, intercambio de opiniones, precisiones varias, etc.), están sujetos al milenario y justiciero principio no causar daño a nadie (neminem laedere), de forma tal, que cuando alguno vulnere o perjudique ilegítima o inconsultamente al otro potencial contratante, nace para quien así procede el inequívoco deber de reparar el correspondiente daño, de tal manera que no cualquier comportamiento en la fase precontractual es constitutivo de falta de buena fe, respetándose el principio de la buena fe presunta, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria (SC del 19 de diciembre de 2006, M.P.: Jaramillo Jaramillo, C.; reiterada en SC del 5 de julio de 2011, M.P.: Díaz Rueda, R.; SC2775 - 2018, julio 3, M.P.: Tejeiro Duque, O., y en SC1303 - 2022, junio 30, M.P.: Ternera Barrios, F.).  

Todo daño generado durante las conversaciones planteadas en procura de un negocio determinado, cuya génesis, eventualmente, derive del rompimiento abrupto y sin causa justificativa de las mismas ó de la comisión de actos exentos de buena fe,  debe ser reparado y de manera integral (Art. 16, Ley 446 de 1998). Tal acción reparadora comprenderá, por supuesto, los conceptos tradicionales que estructuran la indemnización de perjuicios, por ejemplo y según el caso, el daño emergente, el lucro cesante, la posible afectación moral etc., en el entendido, eso sí, que dicho resarcimiento no puede pretenderse bajo características idénticas a las que originaron la indemnización por el no cumplimiento de la prestación pretendida si el contrato promovido hubiese llegado a feliz término, habida cuenta que no es el interés positivo el que debe repararse sino el negativo o de confianza, en los precisos términos concebidos por la Corte. 

En este propósito, la indemnización pretendida tiende, esencialmente, a volver las cosas al momento en que se encontraban cuando la víctima decidió emprender las conversaciones truncadas y colocarlo en condiciones tales como si nunca hubiese acometido las mismas (id quod contractum initum non fuiste), amén de repararle las probables pérdidas o daños colaterales (SC10103 - 2014, agosto 5, M.P.: Cabello Blanco, M.).

En este punto, una (muy) importante aclaración: 

La importancia de determinar el caracter contractual o extracontractual (en este caso, precontractual) de la responsabilidad civil por el rompimiento abrupto y arbitrario (con alcances de mala fe, o al menos, no conforme con el nivel de buena fe exenta de culpa a que se refiere el Art. 863 C. de Co.), tiene una importancia fundamental, en punto de fijar los perjuicios indemnizables. 

Al efecto, al no haber logrado dar el paso a la fase contractual (la cual, requiere, de la celebración del contrato, bien sea por el mutuo acuerdo de los contratantes para aquellos consensuales, bien sea mediante la entrega de la cosa para los contratos reales como el mutuo o préstamo de consumo como el préstamo de dinero, el comodato o préstamo de uso, o el depósito; bien sea mediante la celebración del contrato mediante la formalidad prescrita por la ley para los contratos solemnes, como la compraventa o permuta de inmuebles, o de establecimientos de comercio, o la hipoteca, o el contrato de sociedad, que requieren de escritura pública sometida a registro, o de documento privado inscrito en el registro mercantil para aquellas sociedades a quienes no les aplica tal requisito), no se puede exigir el cumplimiento del mismo. 

Y por consiguiente, no se puede alegar, como lucro cesante, las ganancias dejadas de percibir como consecuencia de la ruptura contractual (pues, como se reitera, el contrato jamás se celebró y no puede exigirse su cumplimiento forzoso, el cual conlleva el pago del precio convenido contra la ejecución de la prestación). 

De esta forma, lo único que puede pretender exigir el demandante, cuando se discute responsabilidad precontractual, es el daño emergente (el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento, Art. 1614 C.C.), que corresponde aquí a los gastos efectivamente incurridos (esto es, acreditados, demostrados, causados) por el oferente frustrado, para preparar y presentar la oferta al destinatario (quien la rechazó). Los cuales se enmarcan en las pérdidas económicas concretas que una persona o empresa sufre como consecuencia directa de un evento dañino (entendidas como gastos adicionales que se deben asumir debido a una situación específica, el evento dañoso). 

No se puede reclamar lucro cesante (entendido como la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento, Art. 1614 Ibid.), porque, como ya se ha insistido, el contrato finalmente no se celebró. En consecuencia, no se adquirieron (contractualmente) obligaciones que fuesen susceptibles de incumplir, total o parcialmente, o con retardo, presupuesto cardinal para proponer indemnización para esta modalidad particular de daño patrimonial (la pérdida de ganancias o beneficios sufridos como resultado de una situación adversa). 

Si bien es cierto que en eventos excepcionales puede alegarse como modalidad del lucro cesante la denominada pérdida de la oportunidad (por ejemplo, si por desarrollar las negociaciones intempestiva y arbitrariamente frustradas, se perdió la oportunidad de presentar el mismo proyecto a otro destinatario, pues el destinatario demandado exigía exclusividad), la oportunidad perdida debe ser concreta y no meramente especulativa (SC del 5 de noviembre de 1998, SC del 9 de agosto de 1999), para cumplir con el principio de que el daño, para ser indemnizable, debe ser real y cierto, esto es, haber ocurrido efectivamente (SC del 29 de mayo de 1954; SC del 26 de enero de 1967; SC del 11 de mayo de 1976; SC del 10 de agosto de 1976; SC - 255 de 1990, julio 12, M.P.: Lafont Pianetta, P.; SC del 10 de mayo de 1997; SC del 4 de marzo de 1998; SC - 093 de 1998, noviembre 5, M.P.: Romero Sierra, R.; SC del 10 de septiembre de 1998, M.P.: Bechara Simancas, N.; SC del 9 de agosto de 1999; SC del 25 de febrero de 2002; SC del 27 de marzo de 2003, M.P.: Ramírez Gómez, J.; SC - 055 del 24 de junio de 2008; SC del 18 de diciembre de 2008; SC del 9 de marzo de 2012, M.P.. Díaz Rueda, R.; SC del 1 de noviembre de 2013; SC 10297 de 2014; SC del 17 de noviembre de 2016; SC20448 - 2017, diciembre 7, sentencia sustitutiva, M.P.: Cabello Blanco, M.; SC2758 - 2018, 16 julio; SC3749 - 2021, septiembre 1, M.P.: Rico Puerta, L.; SC5193 - 2020, diciembre 18, M.P.: Tolosa Villabona, L.; SC3632 - 20021, agosto 25, M.P.: Tejeiro Duque, O.; SC3889 - 2021, septiembre 8, M.P.: Tolosa Villabona, L.).

En cuanto a los daños morales (extrapatrimoniales). El daño moral (pretium doloris, precio del dolor), es uno de carácter psíquico y afectivo, cuya demostración en muchos casos (lesiones personales, fallecimiento de un familiar cercano) se acepta por medio de presunción, que se da cuando la lesión recae sobre bienes de la personalidad, como el honor o la integridad física. 

El daño moral no es el dolor, la pena, la angustia, sino la aminoración espiritual derivada de la lesión a un interés no patrimonial (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 19 de octubre de 2007, Exp.: 30871; del 26 de marzo de 2008, Exp.: 18846; y del 8 de agosto de 2012, Exp.: 24.663, todas, C.P.: Gil Botero; E.). 

Es un perjuicio interno (subjetivo) del individuo, que impacta la órbita interna del sujeto, concretamente su esfera emotivo - espiritual, por lo que su manifestación no es única, sino que depende de la reacción de cada sujeto. Generalmente se manifiesta en forma de dolor, congoja, pesadumbre, aflicción, intranquilidad o cualquier forma de alteración emocional (padecimientos de tipo subjetivo relacionados con el sentimiento de la víctima). 

Por consiguiente, es un perjuicio que, en principio, solamente puede ser irrogado (sufrido) por la persona natural, en razón de que la esfera emotivo – espiritual es una característica única del ser humano (por ende, en palabras de Hinestrosa, la persona jurídica, al ser incapaz de sentir, no es susceptible de recibir daño moral puro, sino exclusivamente material). 

Razón por la cual no parece viable reclamar daños morales a favor de la persona jurídica afectada por el eventual suceso dañoso, sino exclusivamente a cargo de las personas naturales (socios, emprendedores o responsables y promotores del proyecto) que personalmente pusieron esfuerzos en la negociación y vieron vulnerada su confianza legítima con lo sucedido.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento