Aspectos clave del derecho de patentes: el requisito de novedad (y sus vericuetos)
Hola a todos:
Hoy quiero abordar uno de los requisitos cardinales de una patente de invención es la novedad, el cual es uno de los tres elementos (novedad, nivel inventivo y aplicación industrial) que conforman el llamado estándar de patentabilidad.
Al efecto, según el Art. 16 de la Decisión Andina 486 de 2000 (Régimen Común sobre Propiedad Industrial de los países que conforman la Comunidad Andina, incluido Colombia), una invención se considerará nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica.
El estado de la técnica (reza el mismo Art. 16) comprenderá todo lo que haya sido accesible al público por una descripción escrita u oral, utilización, comercialización o cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida.
Sólo para el efecto de la determinación de la novedad (prescribe el mismo Art. 16), también se considerará dentro del estado de la técnica, el contenido de una solicitud de patente en trámite ante la oficina nacional competente, cuya fecha de presentación o de prioridad fuese anterior a la fecha de presentación o de prioridad de la solicitud de patente que se estuviese examinando, siempre que dicho contenido esté incluido en la solicitud de fecha anterior cuando ella se publique o hubiese transcurrido el plazo previsto en el Art. 40 de la misma Decisión (18 meses, pasados los cuales la oficina nacional competente ordena la publicación de la solicitud de patente).
Se aclara que, para efectos de determinar la patentabilidad (en los países de la Comunidad Andina, incluido Colombia como miembro), no se tomará en consideración la divulgación ocurrida dentro del año precedente a la fecha de la presentación de la solicitud en el País Miembro o dentro del año precedente a la fecha de prioridad, si ésta hubiese sido invocada, siempre que tal divulgación hubiese provenido de: (a) el inventor o su causahabiente; (b) una oficina nacional competente que, en contravención de la norma que rige la materia, publique el contenido de la solicitud de patente presentada por el inventor o su causahabiente; o (c) un tercero que hubiese obtenido la información directa o indirectamente del inventor o su causahabiente (Art.17, Decisión Andina 486).
Así, el estado de la técnica (arte previo o estado del arte) es el conjunto de conocimientos públicos y accesibles sobre una tecnología o campo específico disponibles antes de la fecha de presentación de una solicitud de patente. Es toda la información que se encuentra relacionada con la invención, como publicaciones y bases de datos, físicas o electrónicas.
De esta información se permite concluir, (a) si el producto o procedimiento a patentar es nuevo o novedoso (requisito de novedad), al poder establecer si la invención solicitada ya existe o no existe, y (b) si tiene el nivel inventivo suficiente para ser patentado; es decir, que la invención implique un paso o avance inventivo, que no sea obvio para un experto en la materia basado en el estado de la técnica preexistente.
Concentrados en el requisito de novedad, cuando se afirma que una invención, para ser patentable, debe ser nueva, significa que no debe haberse divulgado públicamente antes de la fecha de presentación de la solicitud de la patente, porque si dicha invención (o alguna muy similar) ya forma parte de ese estado de la técnica, la invención podría considerarse como carente de novedad, y por consiguiente, no ser patentable. De ahí se colige que este requisito tiene un doble propósito: (a) evitar el doble patentamiento de productos o procedimientos idénticos, y (b) evitar la extracción del dominio público, del conocimiento que pertenece a la sociedad.
Para la delimitación del estado de la técnica (respecto del cual se analiza la novedad de una invención), existen tres elementos: (a) el contenido, (b) la accesibilidad al público y (c) el momento relevante.
En cuanto al contenido, se considera que el estado de la técnica está conformado por TODO lo que haya sido puesto a disposición del público, de manera escrita, oral o por cualquier otro medio, sin limitación alguna en cuanto a ubicación geográfica, idioma, forma o antigüedad de la información divulgada.
En todo caso, ese TODO hecho accesible al pùblico no debe ser suficiente para permitir la reproducción de la invención con la información disponible, de tal manera que si una persona versada en la materia es capaz de reproducir la invención con la información disponible, la invención no es patentable y se considera incorporada al estado de la técnica.
Sobre la accesibilidad al público, se trata de una posibilidad hipotética (o mera posibilidad) de entrar en contacto o de tener acceso a la información, sin consideración a la mayor o menor probabilidad de acceder a la invención (por ejemplo, cuando ello implica contar con una determinada tecnología sin la cual sería imposible acceder a dicho conocimiento, aun cuando éste existiese).
En cuanto al público, está constituido por cualquier tercero que haya podido tener acceso a la invención o a la información sobre ella, sin encontrarse restringido a la obligación de guardar confidencialidad en cuanto a su uso o divulgación.
Teniendo entendido lo anterior, había explicado que los inventores (especialmente, cuando son estudiantes), cometen el error garrafal de publicar la información de la invención, ANTES de presentar la solicitud de patente.
El momento relevante como elemento de delimitación de la novedad se determina cuando se radica la solicitud de patente ante la autoridad nacional competente. A esa fecha, se fija el momento que define el estado de la técnica (contra el cual se compara la invención, cuyo contenido deberá contrastarse con lo incorporado al estado de la técnica a la referida data, salvo los casos particulares en cada legislación, de divulgación inocua, como el que aplica para Colombia conforme al Art. 17 de la misma Decisión Andina 486).
A ese respecto, se aclara que NO es incompatible patentar y publicar, pero es indispensable hacerlo en el orden correcto: primero, presentar la solicitud de patente ante la oficina nacional competente (en este caso, para Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC) y, después, publicar. Sin que sea necesario esperar a que la patente sea concedida, para publicar: es decir, puede publicarse la información estando en trámite la solicitud. Lo que sí NO se debe hacer, es publicar ANTES de radicar la solicitud, porque al incumplir el mismo inventor con el requisito de novedad, no se puede obtener la protección legal que otorga la patente.
Así las cosas, si es el propio investigador el que ha publicado unos resultados, NO puede después solicitar una patente con esos mismos resultados, porque el requisito de novedad es imprescindible para todas las patentes, de tal manera que si un resultado está publicado ya no es nuevo, pues forma parte ya del estado de la técnica, tanto si lo ha publicado la misma persona que lo quiere proteger como si lo ha publicado cualquier otra.
En este orden, se considera como publicación, cualquier divulgación de la invención, por ejemplo, los artículos científicos (online o en papel) en cualquier revista; las comunicaciones a congresos, orales o en formato póster, desde el momento en que se hace público su contenido (normalmente cuando se hace entrega, al inicio del congreso, de los libros de resúmenes ya sea en formato electrónico o cualquier otro); las tesis doctorales, no en el momento de su defensa, sino desde que se depositan en la comisión académica del programa para su evaluación; la publicación inmediata de las secuencias nucleotídicas o aminoacídicas depositadas en bancos de datos especializados (salvo que estén bajo confidencialidad, precisamente para que no formen parte del estado de la técnica); cualquier exposición pública de los resultados de la investigación, incluidos los trabajos de fin de grado o de fin de máster; en general, cualquier información que se ponga a disposición del público en Internet, en papel o por cualquier otro medio.
La publicación en forma tangible es, no obstante, una de las formas de divulgación que hacen que una invención entre al estado de la técnica. Otras maneras son: la venta o comercialización de un producto o servicio, siempre y cuando ésta tenga la potencialidad para hacer a la tecnología accesible al público (mediante procesos como la ingeniería inversa y similares); mediante el uso de la invención por terceros no sujetos a la obligación de confidencialidad; el contenido de las solicitudes de patentes o modelos de utilidad presentados con anterioridad ante las oficinas de patente, aunque no hayan sido publicadas, con el objeto de evitar que se tramiten, respecto de una misma invención, dos patentes en forma simultánea; y por cualquier otro medio análogo o asimilable a los cuatro casos anteriores.
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