Temas de derecho de familia: el nombramiento de curador ad hoc para levantamiento de patrimonio de familia inembargable

Hola a todos: 


Según el Art. 23 de la ley 70 de 1931, la enajenación o cancelación el patrimonio de familia, cuando el propietario es casado o tiene hijos menores, se subordinarán, en el primer caso, al consentimiento de su cónyuge y, en el otro, al consentimiento de los segundos, dado por medio o con intervención de un curador, si lo tiene, o de un curador nombrado ad hoc.


Los jueces de familia (del lugar de residencia del incapaz, para los casos de guarda de niños, niñas y adolescente, Lit. a, Núm. 13, Art. 28 C.G.P., tal como ha reiterado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en AC del 5 de marzo de 1996, 29 de octubre de 2014, 5 de marzo 2015 y AC7211 – 2015, diciembre 14, M.P.: Cabello, M.) conocen en única instancia de la autorización para cancelar el patrimonio de familia inembargable, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios (Art. 21, Núm. 4º, C.G.P.), bajo el procedimiento de jurisdicción voluntaria (Art. 557, Núm. 8º), sin que ello implique una modificación de la exigencia del Art. 23 de la Ley 70 de 1931.


Es decir, cuando en el trámite de cancelación de patrimonio ante notario, se encuentra de por medio el interés de menores de edad en calidad de beneficiarios, no es posible la des judicialización del trámite, pues el procedimiento para la designación del curador ad hoc para la cancelación del patrimonio de familia inembargable tiene la función esencial de proteger el interés superior de los menores de edad frente al posible conflicto que surge cuando el constituyente actúa en interés propio y al mismo tiempo en el de los menores de edad. Así, teniendo en cuenta que la competencia para la asignación del curador ad hoc está radicada de manera expresa y limitativa en la jurisdicción de familia, y escapa al ejercicio de funciones de los notarios dicha asignación, el trámite correspondiente respecto de esta hipótesis debe permanecer bajo los presupuestos del proceso judicial ante el juez de familia, surtiéndose el proceso de jurisdicción voluntaria para la designación del curador ad hoc, a fin de que este concurra al respectivo proceso luego del análisis que el juez hace de la juridicidad de la figura, con la intervención o el concepto del defensor de familia, circunscrito a la verificación de la conveniencia de la cancelación respecto del interés de los intervinientes objeto de protección especial (menores de edad). (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 11001 – 03 – 06 – 000 – 2013 – 00252 – 00 de 2013, diciembre 3, C.P.: Namén, A.; citado en Concepto 151 de 2014, noviembre 4, ICBF).


Se aclara que no se trata en este caso de una mera actuación de designación de plano del curador ad hoc, sino que se trata de una curaduría especial, para un asunto determinado, que de común acuerdo se le solicita al juez. Se trata de un asunto de jurisdicción voluntaria, en el que el juez, con base en las pruebas aportadas o exigidas al respecto debe evaluar la necesidad, utilidad y conveniencia de la cancelación que se proyecta efectuar, a fin de que este curador ad hoc que se designe pueda adoptar bajo su responsabilidad el comportamiento correspondiente (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, AC del 1º de junio de 1993, citado en AC del 19 de julio de 2000, M.P.: Trejos, S.), que se reitera, es concurrir y verificar la conveniencia, necesidad y utilidad de la cancelación a efectuar, respecto de los intervinientes, ante la existencia de conflicto de intereses (STC2020 – 00017 – 01, mayo 6, M.P.: Tolosa, L.).


Ello pues, siendo la cancelación un acto fruto de la autonomía privada de los constituyentes, su realización solo está limitada por la ley cuando existen menores de edad, evento en el cual, por su incapacidad, necesitan de la representación ejercida a través del curador que tengan o, en su defecto, por el que el juez competente les designe. La ley, para este caso, excluye la representación que por ley corresponde a los padres, para salvaguardar los intereses del menor que podrían resultar vulnerados por el interés de estos en obtener la cancelación del gravamen (Álvarez Izquierdo, P. El patrimonio de familia inembargable: normatividad vigente, forma de constituirlo, forma de cancelarlo y modelos de constitución notarial y registral. Trabajo de Grado. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2018, pág. 17. Recuperado de: https://repository.javeriana.edu.co/bitstream/handle/10554/41409/AlvarezIzquierdoPaolaFernanda2018..pdf?sequence=4).


Hasta una nueva oportunidad, 


Camilo García Sarmiento

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