Fuero de estabilidad laboral reforzada de personas próximas a pensionarse (pre pensionados) en el sector privado

Hola a todos:

Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional (en sede de acción de tutela), las personas que tienen la condición de pre pensionados gozan de una estabilidad laboral reforzada (de carácter legal, para el sector público, y constitucional, para el sector privado) frente a un despido. Para ello, la Corte Constitucional define como tal, a toda persona con contrato de trabajo, a quien le falten 3 o menos años para reunir los requisitos de: (a) edad y (b) tiempo de servicio o semanas de cotización, necesarios para disfrutar de una pensión de vejez (T – 357 de 2016, julio 6, M.P.: Palacio, J., sentencia que extendió el fuero de protección laboral para personas próximas a pensionarse, a los trabajadores del sector privado, reiteradas en T – 693 de 2015, que extendió la protección del despido, a la no renovación del contrato a término fijo; en SU – 003 de 2018 y T – 055 de 2020).

 

Acorde con dicha providencia, la condición de pre pensionado de un trabajador, así como la protección que, de esta deriva, no se circunscribe a las relaciones laborales afectadas por los planes de renovación de la administración pública (Art. 12, Ley 790 de 2002, mod., Lit. d, Art. 8º, Ley 812 de 2003), sino que cobija a todos los trabajadores próximos a pensionarse, definidos como aquellos a quienes les falten 3 o menos años para reunir los requisitos, se repite, de (a) edad y (b) tiempo de servicio o semanas de cotización; ordenándose el reintegro de dichos trabajadores, cuando quiera que la finalización de la relación laboral signifique para ellos una afectación de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, debido a que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico (T – 357 de 2016).

 

La reiteración sobre la necesidad de cumplimiento de los dos requisitos (edad y semanas de cotización), es crucial, pues la simple constatación de los años faltantes para cumplir con la edad mínima para acceder a la pensión de vejez, no es suficiente para determinar si tiene el fuero de pre pensionado. A partir de las sentencias SU – 003 de 2018 y T – 055 de 2020, se perfilaron las reglas específicas para determinar tal condición, en los siguientes términos:

 

1)      Cuando el trabajador se encuentra afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM (efectuando aportes ante la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones), se considera pre pensionado quien: (a) está a 3 años o menos de cumplir la edad (57 años para las mujeres, o 62 para los hombres) y las semanas cotizadas (1300 semanas); o (b) cuando está a 3 o menos años de completar las semanas, pero ya cuenta con la edad (57 años para las mujeres, o 62 para los hombres).

 

2)      Por oposición, cuando el trabajador se encuentra afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM, no se considera pre pensionado quien: (a) está a 3 años o menos de cumplir la edad (57 años para las mujeres, o 62 para los hombres), pero ya cuenta con las semanas cotizadas necesarias para pensionarse (1300 semanas); o (b) ) está a 3 años o menos de cumplir la edad (57 años para las mujeres, o 62 para los hombres), pero le faltan más de 3 años para poder cotizar las semanas necesarias para pensionarse (1300 semanas).

 

Ahora, para el caso de trabajadores que están afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), cotizando ante las AFP privadas (que no están sujetos al cumplimiento de edad o semanas cotizadas, pudiendo pensionarse anticipadamente si el monto del capital existente en su cuenta de ahorro individual es suficiente para financiar el 110% de una pensión de 1SMMLV), la regla se ajusta, entendiéndose entonces:

 

3)      Como pre pensionado aquel trabajador que cumple con la edad prevista por el Art. 65, Ley 100 de 1993 (57 años para las mujeres, 62 años para los hombres), ha cotizado como mínimo 1150 semanas, y no ha alcanzado a generar el capital suficiente para financiar el 110% de una pensión de 1SMMLV (teniendo en cuenta que haber cotizado las 1150 semanas, le da derecho para solicitar la garantía de pensión mínima para completar las 150 semanas faltantes para lograr las 1300 semanas, que a su vez, suponen en el RAIS la aludida capacidad de financiación del 110%).

 

4)      No pudiéndose considerar como pre pensionado al trabajador: (a) que está a 3 años o menos de cumplir la edad, pero ya cuenta con saldos para ser beneficiario de la garantía de pensión mínima (1150 semanas), o (b) que está a 3 años o menos de cumplir la edad, pero a más de 3 años de cumplir con los saldos p para ser beneficiario de la garantía de pensión mínima (1150 semanas).

 

Cabe aclarar que la garantía de retén social (Ley 790 de 2002) y el fuero de pre pensionado son conceptos diferentes, cuya única similitud radica en operar a favor de trabajadores que están a 3 años o menos de cumplir con los requisitos de acceder a pensión. El fuero de retén social (Art. 12, Ley 790 de 2002) se da en el marco de los procesos de liquidación definitiva de entidades estatales (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL4064 – 2022, noviembre 8, M.P.: Guarín, C.; SL3936 – 2022, noviembre 1º, M.P.: Rodríguez, G.; SL442 – 2022, febrero 23, M.P.: Prada, J.; SL059 – 2021, enero 20, M.P.: Lenis, I.).

 

Una vez concedido (mediante acción de tutela), este fuero de estabilidad laboral reforzada se concreta en: (a) obtener el reintegro al empleo (lo cual implica el pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social dejados de pagar durante la desvinculación); (b) el derecho a permanecer en el cargo hasta que le sea reconocida la pensión de vejez y sea incluido en la nómina de pensionados.

 

En caso de ser retirado del trabajo, el empleador (no el trabajador pre pensionado) debe demostrar ante el juez de tutela que se ha visto afectado (o estar en riesgo de afectación) su mínimo vital, para ser cobijado por el fuero. Esa situación se presume de la edad, y del hecho de que su antiguo empleador sea el único medio de sustento (T – 357 de 2016).

 

Si el trabajador del sector privado no logra el reintegro por amparo constitucional, no puede obtenerlo a través de la vía laboral ordinaria, pues la ley laboral no contempla dicho fuero especial de protección (sin perjuicio de poderse conjugar dicha situación con otras de posible fuero, como embarazo o discapacidad, que muchas veces confluyen en el asunto).

 

La Corte Suprema de Justicia (cuyo enfoque es más restrictivo que el de la Corte Constitucional), ha sido clara en que de mediar una causal objetiva y razonable de la desvinculación (esto es, despido con justa causa, por ejemplo), no se lesionan derechos fundamentales, aplicándolo específicamente al sector público, tratándose de nombramientos en provisionalidad, y desvinculación cuando se nombra en propiedad a quien aprobó satisfactoriamente el concurso de méritos (STL10085 – 2022, julio 13, M.P.: Lenis, I.; STL9900 – 2019, julio 24, M.P.: Botero, G.; STL1784 – 2019, enero 23, M.P.: Echeverri, R.; STL16086 – 2018, noviembre 28, M.P.: Castillo, F.; entre otros).

 

El problema radica en que las acciones de tutela terminan siendo de conocimiento de jueces municipales de diferentes jurisdicciones (civil, laboral de pequeñas causas, penal, promiscuo municipal), quienes tienen que tomar en consideración el precedente, tanto de la Corte Suprema de Justicia, como de la Corte Constitucional, inclinándose más por esta última (que extiende el amparo a los trabajadores del sector privado), con lo cual existe un riesgo alto de condena para el empleador que no logre desvirtuar el cumplimiento de los requisitos (edad y semanas cotizadas), o la afectación al mínimo vital (que se presume, y cuya carga de la prueba se ha desplazado a cargo del patrono).

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento