Casuística de derecho de la seguridad social: trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral sin 180 días de incapacidad ni concepto desfavorable de rehabiilitación

Hola a todos: 

Este es un caso, un poco particular, pero de eventual ocurrencia. Una persona con quebrantos graves de salud (ocasionados, por ejemplo, por una enfermedad laboral), termina siendo despedido y pasa un tiempo considerable (por ejemplo, 6 meses) sin EPS, o con EPS del régimen subsidiado (bajo el cual no se otorgan incapacidades, prestación económica del SGSSS prevista para el régimen contributivo). Bien sea que pueda retornar al régimen contributivo (haciendo aportes como independiente), o que siga en el régimen subsidiado (bajo el cual no se otorgan incapacidades), requiere con urgencia que se proceda a evaluar su pérdida de capacidad laboral (P.C.L.), pero se encuentra con el problema de que no ha podido acumular como mínimo, los ciento ochenta (180) días continuos de incapacidad, requeridos para desatar el trámite de calificación de mi pérdida de capacidad laboral (P.C.L.), con fundamento en la expedición previa de concepto desfavorable de rehabilitación, conforme a lo determinado por el Art. 142 del Decreto Ley 19 de 2012, y Art. 2.2.3.2.2 del Decreto 780 de 2016 (D.U.R. del Sector Salud y Protección Social). ¿Qué puede hacer? Veamos:

Según el Art. 2.2.3.3.2 del D.U.R. 780 de 2016, en cualquier momento, cuando la E.P.S., emita concepto desfavorable de rehabilitación, se dará inicio al trámite de calificación de invalidez de que trata el Art. 41, Ley 100 de 1993 (mod., Art. 52, Ley 962 de 2005, y después, mod., Art. 142, Decreto Ley 19 de 2012).

Lo indicado implica, normalmente, como presupuesto, que al afiliado (al régimen contributivo de salud) le hayan sido reconocidas, como mínimo, ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocidas, exigiéndose a las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.), emitir un concepto de rehabilitación (bien sea, favorable o desfavorable), antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones (A.F.P.) donde se encuentra afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda, so pena de pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales, con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.

Esto, para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, lo cual faculta a la Administradora de Fondos de Pensiones a postergar el trámite de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

La calificación de pérdida de capacidad laboral (P.C.L., que implícitamente incluye la determinación de la fecha de estructuración), es un derecho que tienen todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social, sin distinción alguna, pues es el medio para acceder a la garantía de otros derechos como la salud, el mínimo vital y la seguridad social, en tanto permite establecer si una persona tiene derecho a las prestaciones asistenciales o económicas consagradas en el ordenamiento jurídico, por haber sufrido una enfermedad o accidente (Corte Constitucional, Sentencia T – 056 de 2014, febrero 3, M.P.: Pinilla, N.).

Más concretamente, la evaluación de la pérdida de capacidad laboral permite determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento pensional que asegure su sustento económico, dado el deterioro de su estado de salud y, por lo tanto, de su capacidad para realizar una actividad laboral que le permita acceder a un sustento. Adicionalmente, la evaluación permite desde el punto de vista médico, especificar las causas que originan la disminución de su capacidad laboral (T – 038 de 2011, febrero 3, M.P.: Sierra, H.).

Por otra parte, es bien cierto que el dictamen solicitado (bien sea, calificación en primera oportunidad o calificaciones en instancia) no es prueba solemne, puesto que la pérdida de capacidad laboral, su origen y la fecha de estructuración del evento, se puede demostrar por otros medios, al no representar estos dictámenes conceptos definitivos ni inalterables, sino pruebas del proceso que pueden ser revaluadas o desvirtuadas por el juez del trabajo, en ejercicio de sus libertades de valoración probatoria (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL2627 – 2022, julio 27, M.P.: Prada, J.; SL2397 – 2022, julio 13, M.P.: Prada, J.; SL2270 – 2022, junio 14, M.P.. Rodríguez, G.; SL1836 – 2022, junio 1º, M.P.: Prada, J.; SL1420 – 2022, mayo 4, M.P.: Godoy, J.; SL1490 – 2022, marzo 28, M.P.: Durán, C.; SL5694 – 2021, diciembre 1º, M.P.: Herrera, L.; entre otros muchos pronunciamientos; y Corte Constitucional, Sentencia T – 350 de 2015, junio 9, M.P.: Rojas, A.).

Pero también lo es que los resultados de dicho dictamen son fundamentales para poder tomar las decisiones que permitan al afiliado definir la procedencia de una demanda ordinaria laboral, bien sea bajo el amparo del Art. 26 de la Ley 361 de 1997 (fuero de estabilidad laboral reforzada por discapacidad), o por el Art. 216 C.S.T. (indemnización total y ordinaria de perjuicios por culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional). Acciones que están sometidas al término trienal de prescripción extintiva de las obligaciones laborales, previsto por los Arts. 488 C.S.T., y 151 C.P.T.S.S.

Así las cosas, atendiendo a la importancia del derecho que tienen las personas dentro del Sistema de Seguridad Social, de recibir una calificación de su pérdida de capacidad laboral, y la incidencia de ésta para lograr la obtención de prestaciones económicas y asistenciales, de las cuales dependan los derechos fundamentales a la seguridad social o al mínimo vital, se considera que todo acto dirigido a dilatar o negar injustificadamente su realización, es contrario a la Carta Política y al deber de protección de las garantías constitucionales fundamentales en que ella se erige (T – 427 de 2018, octubre 19, M.P.: Guerrero, L.).

En conclusión, se tiene que el Sistema de Seguridad en Pensiones protege la contingencia de la invalidez originada por un riesgo común, a través del reconocimiento y pago de una prestación pensional en favor de aquellos trabajadores que, como consecuencia de un accidente o enfermedad no provocada, y de origen no laboral, ven afectada su capacidad laboral, y con ello, la posibilidad de continuar procurando su auto sostenimiento. Para tal efecto, el legislador ha estructurado un trámite destinado a establecer el estado de invalidez que, en plena garantía del derecho constitucional al debido proceso, permite resolver, de manera definitiva, el porcentaje global de estructuración, dictamen que se convierte en el soporte de los derechos al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social en los términos ya expuestos (T – 427 de 2018, octubre 19, M.P.: Guerrero, L.).

En el caso de la sentencia de tutela inmediatamente citada (T – 427 de 2018), un afiliado al régimen subsidiado, diagnosticado con el síndrome de Guillain – Barré, dejó de realizar aportes en salud y pensiones como independiente, pues su condición física le impidió continuar trabajando, solicitó a la Administradora de Fondos de Pensiones (A.F.P.) en la que realizó aportes a pensión años atrás, que realizara una calificación de pérdida de capacidad laboral, con miras a acceder a una pensión de invalidez, toda vez que dicha calificación resulta ser un requisito indispensable para su obtención.

Solicitud que le fue negada al afiliado, en el sentido de informarle que el proceso de calificación solicitado, solo podía iniciarse cuando la E.P.S., a la que se encuentra afiliado le remita un informe en el que conste que presenta incapacidades médicas continuas de más de ciento ochenta (180) días, el origen de las patologías que padece, y si es factible o no su rehabilitación; situación que le obligó a interponer acción de tutela para lograr que se imparte la orden para la realización del consabido trámite.

En aquel caso concreto (T – 427 de 2018), la Corte reconoció que, si bien para el momento en que la A.F.P., se negó a realizar dicha calificación, solo habían pasado tres (3) meses desde que el actor había sido diagnosticado con el síndrome de Guillain – Barré, por lo que resultaba prematuro determinar, si había o no una enfermedad que le impidiera trabajar; lo cierto era que, a la fecha, el accionante continuaba con el mismo diagnóstico, y al no existir cotizaciones al sistema, era imposible determinar si le asiste o no derecho a la calificación por él pretendida.

A continuación, la Corte destacó que, a pesar de que el accionante estuvo afiliado a dicha A.F.P., y que realizó aportes a pensión por un periodo de tiempo, por su situación de salud y la consecuente incapacidad para seguir trabajando, debió dejar de cotizar y también trasladarse al régimen subsidiado de salud, en el cual no se expiden incapacidades, como quiera que no existe el derecho a recibir una prestación económica derivada de una incapacidad temporal por enfermedad de origen común. Como con secuencia de lo cual, el accionante no podía lograr que la E.P.S. (del régimen subsidiado) emitiera un concepto desfavorable de rehabilitación, pues para tal efecto dicha entidad le exigía contar con un determinado número de días de incapacidades, las cuales, por la razón arriba esbozada, no se habían podido generar.

Como se deriva de los hechos expuestos, en aquel caso (T – 427 de 2018), la no realización de la calificación por pérdida de la capacidad laboral al accionante, estaba repercutiendo en la garantía de sus derechos constitucionales.

En primer lugar, se afectaba su derecho a la seguridad social, como quiera que se le estaba impidiendo iniciar un trámite dirigido a obtener como pretensión final una pensión de invalidez, por haber cotizado al Sistema de Seguridad Social, para cubrir una contingencia derivada de la enfermedad que le fue diagnosticada y que le impide trabajar. Recordándose en este punto, que la pensión es una prestación pecuniaria que pretende proteger el derecho a la vida digna y al mínimo vital del afiliado, que al ver disminuida su capacidad laboral no puede continuar generando ingresos, al mismo tiempo que ampara a su núcleo familiar, el cual puede ver comprometida su calidad de vida, sin el otorgamiento de dicha prestación.

En segundo lugar, según la Corte, existía una afectación al debido proceso, toda vez que se le estaba imponiendo al actor una barrera injustificada para obtener un dictamen que determine su pérdida de capacidad laboral y que, en caso que corresponda, le permita iniciar el trámite para obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez. Esta última circunstancia planteaba también una eventual afectación de su derecho al mínimo vital, ya que, en razón de su enfermedad, el accionante no pudo continuar trabajando, y aun no puede iniciar el trámite para obtener la cobertura de protección que le brinda el ordenamiento jurídico por el riesgo derivado de la enfermedad que padece, de manera que se encontraba en un escenario en el que no percibe ingreso alguno.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que ordenar la realización de un concepto de rehabilitación dilataría aún más en el tiempo el eventual reconocimiento de una pensión de invalidez, máxime cuando dicho concepto cumple con funciones que en aquel caso resultaban innecesarias, pues es claro que no se habían decretado incapacidades que supongan determinar a quien corresponde su pago y tampoco hay lugar a establecer si debe llevarse a cabo una reincorporación, readaptación o reubicación ocupacional, pues, se reitera, el accionante pertenecía al régimen subsidiado de salud y no puede ejercer ninguna actividad laboral (estando postrado en silla de ruedas para ese momento).

Por todo lo arriba expuesto, la Corte Constitucional en aquel caso (T – 427 de 2018), concedió el amparo de los derechos fundamentales de aquel afiliado a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso, ordenando a la A.F.P., dentro del término máximo de un (1) mes a partir de la notificación de la correspondiente sentencia, a proceder a adelantar todos los trámites pertinentes (médicos y administrativos) para que el accionante fuera calificado según los lineamientos legales del Art. 14 de la Ley 100 de 1993 (mod., Art. 142, Decreto 19 de 2012), a los criterios técnico – científicos dispuestos en el Manual Único de Calificación de la Invalidez y demás normas concordantes y complementarias.

Esto significa que existe, al menos un (1) precedente claro y expreso de la Corte Constitucional sobre la materia, en casos como el que aquí se discute.

Existe igualmente otro caso similar, relacionado con una persona a quien se le negó su inclusión en un programa Revivir del Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito, de la Alcaldía Mayor de Bogotá, por no presentar un certificado de invalidez con porcentaje definido, expedido por un profesional con registro médico ante la Secretaría de Salud (T – 149 de 2002, marzo 1º, M.P.: Cepeda, M.). La Corte ordenó a la entidad accionada, la evaluación integral de su estado de salud, con el fin de establecer la viabilidad de su vinculación.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento